2
CONCEPTO 414 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 20021300000414
ELSY ISABEL MACHACADO SARMIENTO
Directora Ejecutiva
Carrera 27 No. 44 – 41
Barrio El Recrero
Barrancabermeja - Santander
Ref.: Solicitud de concepto (1)
Se basa la consulta en determinar si una asociación de usuarios puede administrar un acueducto veredal cuyos bienes pertenenecen al municipio por entrega que hiciera de estos Ecopetrol dentro del marco de un convenio y prestar el servicio público domiciliario de acueducto, establecer el régimen tarifario y el ente autorizado para oficializar las mismas.. De otro lado, precisar si en el evento en que exista otra empresa prestadora del referido servicio determinar si existe alguna incompatibilidad con la prestación por parte de la asociación de usuarios, esto es si pueden coexistir varias personas prestadoras en un mismo municipio; y establecer si puede un municipio retirarle a la asociación de usuarios la administración y prestación del servicio.
Las siguientes consideraciones se formulan de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR ASOCIACIONES DE USUARIOS
El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán se prestados directa o indirectamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas. Con esta perspectiva, el artículo 15.4 de la ley 142 de 1994 dispone que pueden prestar servicios públicos entre otras personas, las organizaciones autorizadas conforme a esa ley para prestar servicios en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
El numeral 15.4 citado fue reglamentado por el gobierno nacional mediante el Decreto 421 de 2000 en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, el cual en el artículo 1o dispone:
Artículo 1o. Ámbito de aplicación. Para los efectos de lo establecido en la ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas sin ánimo de lucro...”
A su turno, el artículo 2o de la misma norma preceptúa
Artículo 2o. Se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª ), definidas por los artículos 6o de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997.(2)
Son áreas rurales las localizadas por fuera del perímetro urbano de la respectiva cabecera municipal.
Son áreas urbanas específicas, según el articulo 93 de la Ley 388 de 1997, los núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentren clasificados en los estratos 1 y 2 de la metodología de estratificación socioeconómica vigente.(subrayas fuera de texto)
De esta forma, una asociación de usuarios constituida como entidad sin ánimo de lucro, resulta una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios y para ejecutar su objeto no requiere autorizaciones, sino cumplir los postulados legales para prestadores de servicios establecidos en la ley de servicios públicos.
2. CONTRATOS ESPECIALES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La ley 142 de 1994, dentro de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios, prevé en el artículo 39. 3 la posibilidad de celebrar:
“Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares, o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o mas usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban”.
De este modo, resulta entonces que el municipio propietario de las redes y bienes para prestar el servicio, puede efectuar los contratos necesarios con la persona prestadora, a efectos de hacer entrega del uso, el goce o transferir su propiedad mediante los contratos especiales referidos.
4. INCOMPETENCIA DE ESTA SUPERINTENDENCIA PARA PRONUNCIARSE PREVIAMENTE SOBRE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS.
El parágrafo primero del artículo 79 del régimen de servicios públicos domiciliarios es claro en disponer que el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P. se someta a aprobación previa suya. Disposición de corte restrictivo guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la constitución. A este respecto, esta Oficina ha puesto de relieve que:
“si se permitiera que el Superintendente aprobara previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso”(3).
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los actos de las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6 Superior).
Es por ello que la solicitud de anexar modelos de contratos para los efectos buscados, resulta improcedente.
5. MUNICIPIO PRESTADOR POR EXCEPCIÓN Y LIBRE ENTRADA AL MERCADO DE LOS SPD
El municipio sólo puede ser prestador directo de manera excepcional, de conformidad con las reglas contenidas en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, toda vez que el municipio sólo resulta el garante de la prestación más no el prestador mismo, y si existe una persona prestadora del servicio de alcantarillado de la naturaleza de asociación de usuarios, será ésta quien deba prestar el servicio.
De otro lado, si existe una prestadora que provee el mismo servicio, nada impide que una nueva prestadora entre a prestar el mismo servicio público domiciliario, en tanto existe libre entrada al mercado de los servicios públicos domiciliarios, y sólo condiciones técnicas, de monopolio natural, de interés social o de cobertura puede impedir el acceso a la prestación de los servicios públicos.
Así mismo, una vez existe una prestadora dispuesta a prestar el servicio, el municipio no puede reasumir la prestación del servicio sino en las condiciones descritas por el artículo 6 citado, ni podrá impedir que personas prestadoras los presten. Por supuesto, cuando se efectúan los contratos especiales descritos en el punto 2, las condiciones de uso y goce pueden limitar la capacidad de la persona prestadora si quedan sometidas a condición o plazo extintivo.
En todo caso, el artículo 57 eiusdem prevé la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos, para prestar los servicios públicos. Es así como las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, los cables o tuberías necesarias para la prestación de dicho servicio. Por estos hechos el propietario del inmueble afectado tiene derecho a reclamar la indemnización, atendiendo el contenido del la ley 56 de 1981.
5. TARIFAS PARA PERSONAS PRESTADORAS CONSTITUIDAS COMO ASOCIACIONES DE USUARIOS.
En lo que hace relación con la obligación de las comunidades organizadas sin ánimo de lucro de facturar los servicios que presten a sus asociados, el artículo 3 de la ley 142 de 1994 señala que todos lo prestadores están sujetos en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que la ley 142 dispone para las empresas de servicios públicos y sus administradores.
En punto de la facturación por parte de las empresas de servicios públicos, el artículo 146 ibídem y s.s prescribe que los usuarios tienen derecho a que sus consumos se midan y la empresa está en la obligación de expedir las facturas correspondientes.
A su turno, el Capítulo IV de la Resolución CRA 151 de 2001(4)www.cra.gov.co contiene el régimen tarifario aplicable a las empresas del sector de acueducto. Esto significa que toda persona prestadora de servicios públicos, independientemente de la forma asociativa y de si ejerce la actividad con ánimo de lucro o no, deben facturar y cobrar el precio de los servicios que presten con el fin de recuperar los costos en que incurran y ofrecer servicios de buena calidad y de manera continua.
De manera que, una asociación de usuarios debe aplicar las fórmulas tarifarias dispuestas por la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico y las aplicará de acuerdo a sus propios costos, sin que sea necesario oficializarlas.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación interna Ofilex 2002 1300000414
Preparado por Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor Oficina Jurídica
TEMA: COMUNIDADES ORGANIZADAS –Están habilitados para prestar servicios públicos domiciliarios-Ratificación Concepto SSPD 20011300000354, 20011300000923
PROPIEDAD DE LAS CONEXIONES DOMIClLIARIOS- Titularidad.
Ratificación concepto SSPD 19991300000184, 20011300000882
DERECHO DE PROPIEDAD DE REDES-. Da derecho a exigir contraprestación por su uso.
Ratificación Conceptos SSPD 20011300000368, 20011300000891 , 2001130000599, 20011300000882
CONTRATOS ESPECIALES - Entrega del uso, el goce y transferencia de la propiedad de bienes para prestar los SPD por parte de entidades oficiales.
ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS- Incompetencia de esta superintendencia para pronunciarse previamente
MUNICIPIO PRESTADOR DIRECTO- Excepción a la libre entrada al mercado.
TARIFAS PARA PERSONAS PRESTADORAS CONSTITUIDAS COMO ASOCIACIONES DE USUARIOS- Una asociación de usuarios debe aplicar las fórmulas tarifarias dispuestas por la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico y las aplicará de acuerdo a sus propios costos, sin que sea necesario oficializarlas
2 Cfr. Ley 617 de 2000 Artículo 6o. Categorización de los distritos y municipios. Los distritos y municipios se clasificarán atendiendo su población e ingresos corrientes de libre destinación, así:
(...)
Quinta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población comprendida entre diez mil uno (10.001) y veinte mil (20.000) habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales sean superiores a quince mil (15.000) y hasta veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales.
Sexta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población igual o inferior a diez mil (10.000) habitantes y con ingresos corrientes de libre destinación anuales no superiores a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales.
(...)
3 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Actualidad Jurídica en Servicios Públicos. Tomo I , junio de 1996, p. 282
4 La referida regulación puede ser consultada en www.cra.gov.co
