CONCEPTO 419 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
2001 – 130
CONCEPTO SSPD 20011300000419
MARTHA LUCÍA DIMEY GALINDO
Carrera 9 C No.114-66 Apto. 103
Ciudad
Ref.:Solicitud de Concepto1
Se basa la consulta en precisar algunos puntos con relación al régimen jurídico aplicable al alumbrado público.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Régimen aplicable al servicio de alumbrado público
El servicio de alumbrado público no se encuentra definido como servicio público domiciliario, y por lo tanto se encuentra por fuera de la órbita de las competencias de esta Superintendencia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 142 de 1994.
La Resolución CREG 043 de 1995, artículo 1º lo definió en los siguientes términos:
"(...) Es el servicio consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente al municipio, con el propósito de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. (...)"
Desde el punto de vista constitucional la prestación del servicio público de alumbrado corresponde al municipio de acuerdo al artículo 311 de la Constitución Política.
Ahora bien, el Decreto 753 de 1956 definió el servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial bien sea que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas2
De acuerdo con el artículo 2 de la Resolución CREG 043 de 1995, al municipio le compete y es su responsabilidad prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción, al igual que su mantenimiento y expansión. La norma citada dispuso:
"(...) El municipio será el responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para el alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que señale el convenio o contrato respectivo para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio.(...)
También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano.
(...) El suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y Redes.
El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores. (...) (Negrilla fuera de texto)
En tales condiciones se tiene que la responsabilidad recae en el municipio para la prestación, mantenimiento y expansión del servicio referido.
Nótese que el municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal.
De otro lado, el municipio puede utilizar los mecanismos impositivos para lograr el recaudo de los dineros con los cuales sufragar los costos por la prestación de este servicio; previa aprobación del Concejo Municipal, en los términos del artículo 313 Superior.
Conviene señalar que la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenida en las Resoluciones CREG 43 de 19953, 43 y 89 de 1996, 076 de 1997, y 70 de 1998, busca que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad, se adecuen a las Leyes 142 y 143 de 1994 en la prestación del servicio de alumbrado público.
2.- Estructura tarifaria en el contrato de concesión del alumbrado público4
Si bien el artículo 4o. de la Resolución CREG 043 de 1995 estableció las fórmulas para determinar el consumo, al igual que la Resolución CREG 043 del 24 de junio de 1996 dispuso la metodología aplicable en los eventos en que no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, con la entrada en vigencia de la Resolución CREG 089 del 15 de octubre de 1989 se estableció el régimen de libertad de tarifas para la energía eléctrica que las empresas distribuidoras-comercializadoras o comercializadoras suministren a los municipios y distritos, con destino al alumbrado público.
Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución No. 8 1132 del 3 de junio de 1996 reglamentó el otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.
3. Naturaleza jurídica de la obligación contributiva en relación con el servicio de alumbrado público5
Corresponde al municipio el pago por el suministro de energía para el alumbrado público como también del mantenimiento y expansión de las redes. De igual forma dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, según el cual:
"El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Éste podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.
"PARÁGRAFO 1o. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.
"PARÁGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento." (negrillas fuera de texto).
A su turno, la Ley 136 de 1994 en su artículo 32 señaló como función de los concejos municipales:
7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la Ley.
Ahora bien, a juicio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas6– cuando el Municipio resuelve trasladar al usuario el costo de la prestación del servicio debe hacerlo conforme lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política7, donde se indica que corresponde a la ley, a las ordenanzas y a los acuerdos el fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
Para la CREG es claro que el ordenamiento constitucional permite que las autoridades fijen la tarifa de los tributos que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, debiéndose definir el método para la aplicación de tales costos y beneficios.
Forzoso es compartir el criterio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en cuanto que esta facultad es propia del Congreso Nacional, de los concejos municipales y del municipio, siendo a éstos a quienes corresponde determinar los elementos propios de los tributos, lo mismo que la metodología para su aplicación.
Hay que señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en algunos de sus conceptos se ha referido a dicho tributo calificándolo como impuesto8, con fundamento en la Ley 97 de 1913 que estableció en su artículo primero literal d) el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, autorizando al Concejo de la ciudad de Bogotá para crear libremente tal tributo. Posteriormente mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 19159 se amplió tal facultad a todos los concejos municipales, en estos términos:
"Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913:
a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la que trata el literal b del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones. (...)"
De tal forma que el legislador definió el cobro del alumbrado público como impuesto y autorizó a los municipios para su establecimiento10 aquel que se cobra por el servicio de alumbrado público.
No esta demás anotar que si bien la Ley 428 de 199811 en su artículo 38 señaló que los servicios de alumbrado público y de aseo en las zonas comunes y en el espacio público interno podrán ser pagados a través de las cuentas de consumo periódico de dichos servicios, o de las tasas de alumbrado público o de aseo establecidas por el municipio o distrito; debe considerarse que la expresión "tasa" no resulta, dentro de la técnica jurídica aplicable, ajustada a la naturaleza del tributo de alumbrado público, por lo que, como se anotó, se debe seguir la definición señalada por el legislador del año 13 y la doctrina predicada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, organismo competente para regular dicho servicio, y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
2. Remuneración del servicio de elaboración, circulación y recaudo de la facturación del tributo.
De acuerdo con el artículo 2 de la Resolución CREG 043 de 1995, al municipio le compete y es su responsabilidad prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción, al igual que su mantenimiento y expansión. La norma citada dispuso:
"(...) El municipio será el responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para el alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que señale el convenio o contrato respectivo para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio. (...)
(...) El suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y Redes.
El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores. (...) (Negrilla fuera de texto)
En tales condiciones se tiene que la responsabilidad recae en el municipio para la prestación, mantenimiento y expansión del servicio referido.
Nótese que el municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal.
De otro lado el municipio puede utilizar los mecanismos impositivos para lograr el recaudo de los dineros con los cuales sufragar los costos por la prestación de este servicio; previa aprobación del Concejo Municipal, en los términos del artículo 313 Superior.
Conviene señalar que la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenida en las Resoluciones CREG 43 de 199512, CREG 43 y 89 de 1996, CREG 076 de 1997, y CREG 70 de 1998, busca que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad, se adecuen a las Leyes 142 y 143 de 1994 en la prestación del servicio de alumbrado público.
Corresponde al municipio el pago a la prestadora por el suministro de energía para el alumbrado público como también del mantenimiento y expansión de las redes, pues es su responsabilidad el pago de la totalidad de la deuda. De igual forma dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, según el cual:
"El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Éste podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.
"PARÁGRAFO 1o. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.
"PARÁGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento." (negrillas fuera de texto).
En tal sentido el municipio podrá igualmente contratar la facturación y recaudo del tributo por intermedio de la empresa distribuidora, entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo, cuyo convenio deberá ceñirse a lo señalado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
De otro lado, la prestadora del servicio de energía, mediante el acuerdo que se suscriba con el municipio, podrá pactar la forma en que se realice la contraprestación por parte del municipio inclusive pactándose la compensación, pues la limitación que señala la Comisión de Energía y Gas se refiere a que las prestadoras no asumirán obligaciones por manejo de cartera.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex No. 20011300000419Reasignado a Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
Temas: ALUMBRADO PÚBLICO- No es servicio público domiciliarioALUMBRADO PÚBLICORecuperación de los costos.ALUMBRADO PÚBLICOFacturación del servicio.ALUMBRADO PÚBLICO-Naturaleza del tributo de alumbrado públicoRatificación Conceptos SSPD 19981300000640, 19991300000329, 1999130000049920001300000030, 20001300000061, 20001300000267, 20001300000078 y 20001300000507, entre otros. En el mismo sentido SSPD Actualidad Jurídica en Servicios Públicos Domiciliarios Tomos I Pág. 379 y II. Págs. 60, 257.ALUMBRADO PÚBLICO Régimen jurídico aplicable.ALUMBRADO PÚBLICO Naturaleza del contrato de concesión.ALUMBRADO PÚBLICO Determinación de los costos del suministro de energía.ALUMBRADO PÚBLICO Recuperación de los costos.ALUMBRADO PÚBLICO Facturación del servicio.Ratificación Concepto SSPD 20011300000188
2 Cfr. Ley 80 de 1993 artículo 2 numeral 3: se denominan servicios públicos los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
3 Sobre la legalidad de la Resolución CREG No. 43 de 1995. Ver CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia de 12 de junio de 1997. Magistrado ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola.
4 Además de las que se citan, La Comisión de Regulación de Energía y Gas, ha expedido numerosa normatividad entre la que se encuentran las siguientes resoluciones: CREG - 10/94; 43/95; 55/95; 80/95; 43/96; 113/96; 89/96.
5 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, Pág. 300 y ss
6 CREG Concepto MMECREG 0932 de 1 de Junio de 1999.
7 El Ministerio de Hacienda ha señalado en relación con el estudio del artículo 338 superior, concepto 3820 de septiembre 28 de 1995, ( En: Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano. Impreandes Presencia) que:" En primer lugar, diferencia los conceptos de tasa, contribución y tributo o impuesto, en perfecta concordancia los conceptos estrictos de la Hacienda Pública." En efecto la norma que se estudia afirma que las tarifas de las tasas- entendidas como recuperación de los costos de los servicios que les presten a los contribuyentes y las tarifas de las contribuciones - entendidas como participación en los beneficios que les proporcionen a los mismos contribuyentes-, pueden ser fijadas por las autoridades previo permiso de la ley. Excluye de esta posibilidad a los impuestos, pues sólo la ley puede definir las tarifas de los mismos, según el inciso primero (...)"
8 Sobre el particular la Comisión de Regulación de Energía y Gas en concepto MMECREG- 1366 de 28 de julio de 1998, indicó: "En el caso del cobro que se hace a los habitantes de un municipio por causa del alumbrado público, no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo (impuesto, como lo llama la ley 97 de 1913), sobre el cual como lo expresa el citado artículo 9º de la Resolución CREG-0433 de 1995, la empresa no asumirá obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio cancelará a la empresa la totalidad de la deuda por concepto de alumbrado público."
9 Con posterioridad el artículo 6 de la ley 72 de 1926 otorgó atribuciones al Concejo de Bogotá, que se ampliaron por virtud de la Ley 89 de 1936.
10 En igual sentido CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de noviembre 13 de 1998. Magistrado ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo.
11 El artículo 81 de la ley 675 de 3 de agosto de 2001 que derogó el artículo 38 de la ley 428 de 1998 dispuso: Artículo 81. Servicios Públicos Domiciliarios Comunes. Los consumos de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y gas en las zonas comunes y el espacio público interno de las Unidades Inmobiliarias Cerradas serán pagados por estas de acuerdo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la presente ley.Los servicios de alumbrado público y de aseo en las zonas comunes y en el espacio público interno podrán ser pagados a través de las cuentas de consumo periódico de dichos servicios o de la tasa de alumbrado público o de aseo establecidas por el Municipio o Distrito. En ningún caso podrán generarse ambas obligaciones por un mismo servicio
12 Sobre la legalidad de la Resolución CREG No. 43 de 1995 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia de 12 de junio de 1997. Magistrado ponente: Dr. Manual S. Urueta Ayola.
