| Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios República de Colombia |
MEMORANDO
20051300041513
CONCEPTO 421 DE 2005
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Fecha: 08-09-2005
CONCEPTO SSPD OJ 2005- 421
PARA: Doctora SOFÍA MARGARITA MONTES JUMÉNEZ
Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno
DE: MÓNICA HILARION MADARIAGA
Jefe Oficina Jurídica
ASUNTO_Solicitud Concepto (1)
Se basa la consulta en determinar los siguientes aspectos:
El porcentaje referido del 2% con destino al Fondo de Capitalización Social de EMCALI, tendiente a las adquisiciones de acciones o parte de interés social de la empresa, hace parte del contrato de condiciones uniformes?
Un número considerable de usuarios dirigió a la Empresa EMCALI, en ejercicio del derecho de petición, expresando su voluntad de no aportar al Fondo de Capitalización y la prestadora respondió, pero, al parecer no notificó personalmente la respuesta sino que fijó un edicto a la entrada del edificio sin que aparecieran los nombres de las personas a quienes notificaban. Según lo administrado por los quejosos, la decisión administrativa adolece de notificación y publicidad, por lo que se dirigieron a la Dirección Territorial Sur occidente, pidiendo entre otras cosas imponer sanciones correspondientes a EMCALI y adoptar las decisiones referentes al silencio administrativo positivo. Se pregunta debía la Dirección Territorial Suroccidente iniciar la correspondiente investigación administrativa tendiente al reconocimiento del silencio administrativo positivo o se debía inhibir por no ser de aquellos actos de las empresas que son objeto del silencio administrativo positivo y las sanciones respectivas?
La solicitud de investigación administrativa por silencio administrativo formulada por los usuarios de EMCALI se debe tomar como un derecho de petición sujeto a los términos previstos en el C.C.A. tal como lo dispone el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 que subrogó el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, norma vigente para la época de los hechos?
1. El porcentaje referido del 2% con destino al Fondo de Capitalización Social de EMCALI
La Ley 812 del 26 de junio de 2003, por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, establece en su artículo 13:
“Fondos de Capitalización Social. Podrán constituirse Fondos de Capitalización Social como mecanismos de recuperación, estabilización y capitalización de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios existentes o que se constituyan, que permitan facilitar el desarrollo de soluciones empresariales con objeto de garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio. A través de estos Fondos se podrán canalizar hacia las empresas de servicios públicos las inversiones efectuadas en aquellos por toda clase de personas incluyendo, entre otros, usuarios, trabajadores de tales empresas, acreedores, inversionistas privados, la Nación, cuando esta lo estime conveniente, y otras entidades públicas.
PARÁGRAFO 1°. Estos Fondos se podrán constituir como patrimonios autónomos administrados por entidades fiduciarias, contratadas en la forma que acuerden los aportantes y regidos por las normas de derecho privado. En el comité fiduciario participarán representantes de los aportantes del Fondo.
PARÁGRAFO 2°. Estos Fondos podrán ser constituidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando se trate de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios objeto de toma de posesión, o por la misma empresa, según las disposiciones legales que regulan los contratos de fiducia mercantil. En los eventos de empresas intervenidas, el contrato respectivo y sus reformas sólo podrán celebrarse previa aprobación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
PARÁGRAFO 3°. En el caso de Fondos orientados a la reestructuración, recuperación o estabilización de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, la Nación y sus entidades descentralizadas, sólo podrán efectuar el aporte que consideren conveniente, previa suscripción de convenios de ajuste financiero, operativo y laboral”.
Por su parte, el artículo 131 de la misma ley, indica:
“Artículo 131. El artículo 151 de la Ley 142 de 1994 quedará así: En el contrato de Condiciones Uniformes se podrá establecer que una parte del pago de los servicios públicos confieran al suscriptor o al usuario el derecho a adquirir acciones o partes de interés social en las empresas oficiales, mixtas o privadas. Así mismo, en dichos contratos se podrá establecer que una parte del pago de los servicios públicos otorgue a los suscriptores o usuarios el derecho a participar en los Fondos de Capitalización Social que se constituyan, para la prestación de los servicios públicos de los cuales son beneficiarios”.
De acuerdo con lo señalado en las normas trascritas, Empresas Municipales de Cali-EMCALI EICE ESP-, dejó consignado en sus Contratos de Condiciones Uniformes de Acueducto y Alcantarillado, Energía y Telecomunicaciones en sus cláusulas vigésima, décima séptima y trigésima quinta respectivamente, que conforme a lo establecido en el artículo 151 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 131 de la Ley 812 de 2003, los usuarios participarán con aportes en el Fondo de Capitalización Social con el dos por ciento (2%) del valor de la factura de lo causado en el mes.
En conclusión, el 2% que esta cobrando Emcali en su factura se esta haciendo por existir habilitación legal expresa para hacerlo y por estar previsto dentro de los contratos de condiciones uniformes de los servicios públicos que presta.
2. Silencio Administrativo Positivo
La figura del silencio administrativo positivo no se configura frente a toda petición de los usuarios a un prestador de servicios públicos, sino sólo se positivizan conforme al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, estratificación(2)equivocada en la facturación. En otras palabras, no se puede exigir que vía silencio se reconozcan los efectos de peticiones, quejas o recursos que nada tenga que ver con supuestos diferentes.
Así mismo, que aun cuando se trate de peticiones referidas al contrato de condiciones uniformes, el silencio administrativo no puede recaer sobre peticiones jurídicamente improcedentes o imposibles de cumplir, es decir aquellas cuya positivización comportaría una flagrante ilegalidad, por ejemplo, aquellas que se refieran a la exoneración del pago de servicio públicos o exoneración del cargo fijo cuando este debe cobrarse por virtud de la ley o la regulación, o la exoneración del pago de contribución a los usuarios que legalmente están obligados a pagarla, etc.
En este orden de ideas, la Dirección Territorial Suroccidente debía inhibirse para adelantar investigación por silencio positivo en al caso del 2% facturado por Emcali a sus usuarios, pues como ya se dijo, este cobro tiene respaldo en una norma legal.
Sobre este punto, el Tribunal Administrativo del Valle(3)al fallar la acción de cumplimiento sobre este caso manifestó:
““La pretensión de los usuarios de no ser considerados como sujetos del aporte del 2% y de otros emolumentos relacionados, para la Sala, no tipifica situación que pueda encuadrarse dentro de la interpretación del contrato de condiciones uniformes, porque no tiene relación directa con la prestación de los servicios públicos sino que con la aspiración de ser exonerados de un carga económica producto de unos y convenios acuerdos que gozan de presunción de legalidad en razón a que se suscribieron de conformidad con la ley 812 de 2003, pero sin en gracias de discusión se aceptara la pretensión se configuraría una flagrante violación de al principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P. toda vez que del universo de usuarios Emcali, unos quedarían aportando los emolumentos referidos y otros no, aquellos que no elevaron el derecho de petición, situación que además de reñir con el ordenamiento superior atenta contra una racional eficaz y eficiente prestación del servicio y recolección de pagos, aportes y demás emolumentos a cargo del usuario suscriptor.
Adicional a lo anterior, hay que tener en cuenta que esta Oficina tuvo conocimiento que al momento de presentar las solicitudes de no cobro del 2% en la factura, Emcali aún no había incluido este cobro en la factura de los usuarios, de tal manera que igualmente es jurídicamente viable que la respectiva Dirección Territorial se declare inhibida para conocer de un asunto que no había sido objeto de facturación y cobro.
3. Investigación Administrativa
El artículo 23 de la Constitución Política reconoce a todo ciudadano el derecho fundamental de petición, derecho que en materia de servicios públicos conlleva la consecuente aplicación de o dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, norma por virtud de la cual se atribuye a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de manera general, la facultad para investigar a las empresas prestadoras de servicio públicos que no cumplan con el deber de responder de manera oportuna y adecuada las peticiones, quejas y recursos de los usuarios, en los términos y condiciones establecidas en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
La solicitud de investigación administrativa por silencio administrativo formulada por los usuarios de EMCALI es una petición, pero como ya se dijo, no es de aquellas peticiones susceptibles de silencio.
Además, el término de 15 días para dar respuesta a las peticiones de los usuarios está previsto para la empresa prestadora y no para esta Superintendencia, quien al adelantar la investigación por silencio administrativo positivo debe dar aplicación al procedimiento y términos previstos en el artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Cordialmente,
MONICA HILARION MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Memorando No. 20051700037393 Reparto No. 978
Preparado por Fanny González Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: COBRO DEL 2% A LOS USUARIOS DE EMCALI-La SSPD no es competente para determinar su legalidad o ilegalidad
2 Es de anotar que el artículo 104 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 17 de la Ley 689 de 2001, señala el procedimiento y los recursos que se pueden imponer para solicitar la revisión de estrato. En este sentido, la Superintendencia sólo conocerá de las aplicaciones equivocadas de estrato en la factura que san contrarias a la estratificación definida a nivel municipal.
3 Tribunal Administrativo del Valle, Proceso No. 2005-2781, Acción de Cumplimiento. M.P. Alvaro Pio Guerrero Vinueza, 26 de agosto de 2005.
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