CONCEPTO 428 DE 2000
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
2001-1301
CONCEPTO SSPD 20001300000428
NANCY E. ABDALA TARUD
Gerencia Legal Corporativa
Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta
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Edificio Chambacú No 19
Cartagena
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Ref.: Solicitud concepto remitida por la Intendencia Regional del Atlántico
Se basa la consulta en determinar si la comercialización de energía eléctrica constituye monopolio o se encuentra en el mercado de libre competencia, si existe libre elección del prestador por parte del usuario o suscriptor del servicio, y los alcances jurídicos de la suspensión y el corte del servicio.
Se formularán las siguientes consideraciones de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
LIBERTAD DE ACCESO AL MERCADO DE LOS COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Con gran sentido el Constituyente de 1991 definió los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del estado y rompió el tradicional monopolio, cuando decretó que podían ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares a través de tipos societarios. (artículo 365 Constitucional)
La constitución prevé, y así lo desarrolla el régimen de servicios públicos un sistema equilibrado entre la libre competencia y la intervención del Estado en su condición de director general de la economía:
"La libertad económica y el funcionamiento de los mercados conduce a la eficiencia en la asignación de recursos y a maximizar el bienestar general solamente en cuanto se desarrolle en condiciones competitivas"
La iniciativa privada y la actividad económica son libres (C.P. artículos 332 y 333), al tiempo que la "dirección general de la economía está a cargo del Estado " (artículo 334 Superior)2 Esa dirección es una expresión de una intervención que no "solo autoriza sino que exige" la Constitución como ha dicho la Corte, comoquiera que a la vez que permite la participación del sector privado, el Estado mantiene en todo caso la regulación y la policía administrativa según las voces del artículo 365 de la Constitución.
Con esta perspectiva, la Ley 142 de 1994 contiene dentro de sus principios la libertad de empresa (artículo 10)3 Y esta ley de intervención es por lo mismo especial al contener un régimen singular en punto del derecho de la libre competencia, un marco normativo especial que escapa a los moldes tradicionales del Decreto 2153 de 1992, norma general en materia del derecho de la competencia y a la que habrá de recurirse en caso de vacíos en la primera.
Por lo demás, según las voces del artículo 365 C.N. el sector de los servicios públicos está impregnado por el valor eficiencia, que se echa de menos en el enfoque constitucional previsto para las normas generales en materia de competencia.
En lo que toca a la regulación, la constitución le asigna al Presidente la función de expedir, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículo 370 Superior)4 Bajo esta premisa el gobierno cuando presentó el proyecto de ley al Congreso que a la sazón sería el actual régimen de los servicios públicos domiciliarios, dejó en claro que:
"La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor".(subrayas fuera de texto)
Esa delegación que el Presidente hace, con arreglo a lo previsto en el artículo 68 de la ley, no busca nada distinto que promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios.
De suerte que, la Ley 142 de 1994 establece un sistema de regulación y control de las situaciones de monopolio en el mercado de los servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 73 eiusdem señala dentro de las funciones de las comisiones de regulación regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. A su turno, el numeral 74.1 del artículo 74 de la norma en estudio señala dentro de las atribuciones especiales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994 obliga al Estado a promover la libre competencia en las actividades del sector eléctrico, impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado, y particularmente regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos.
En este orden de ideas el régimen de los servicios públicos en sus niveles constitucional, legal y regulatorio se endereza a la promoción de la competencia dentro del marco del estado Social de Derecho que califica a esta categoría jurídica como inherente a su finalidad social5
Si bien la Constitución Política permite en su artículo 365 y 336 la existencia de monopolios, queda en todo caso claro que son de carácter excepcional y a favor del Estado y la regla general es la competencia económica. Así lo expresa el profesor Hugo Palacios Mejía:
" Los empresarios tienen derecho a competir; pero, mas importante aún, los consumidores de bienes y servicios tienen derecho a que los empresarios compitan. Desde una perspectiva económica los principales beneficiarios de la competencia no son los empresarios (que, por virtud de la competencia, verán disminuir sus márgenes de utilidad), sino los usuarios, que tendrán acceso a bienes y servicios mas baratos, y la comunidad en general, que gracias a la competencia conseguirá que los recursos escasos de que dispone se asignen a los usos donde pueden ser más productivos"
Así las cosas, el principio general aplicable es el de la libre competencia, sin embargo de manera excepcional la Ley 142 de 1994 ha previsto las llamadas áreas de servicio exclusivo en su artículo 40 para los servicios de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, cuando existan motivos de interés social y que el fin sea que la cobertura de éstos específicos servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.
2. LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR
El numeral 9.2. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 como presunción del abuso de la posición dominante la inclusión de cláusulas que obliguen al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite.
SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO
El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 es claro en indicar que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario del servicio da lugar a la suspensión del servicio en los eventos previstos en el contrato de condiciones uniformes y de manera imperativa señala que, en todo caso, por la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder de tres períodos de facturación.
De este modo la ley fijó un plazo máximo para que las empresas indiquen el momento en que deberán proceder a la suspensión en caso de falta de pago, y debe entenderse que en caso de no señalarse, este será máximo el tercer período de facturación.
De otro lado, la jurisprudencia se ha referido a la obligación de las prestadoras de suspender el servicio, en efecto, la Corte Suprema de Justicia al examinar la procedencia de un caso de tutel que buscaba el restablecimiento del servicio, consideró6
que es clara la obligación de la empresa de suspender el servicio en los términos del inciso segundo del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, señalándola como una regla de equilibrio contractual entre la Empresa y los usuarios, suscriptores y responsables solidarios.
En igual sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-927 de 199 donde tutela el restablecimiento del servicio al propietario del inmueble cuando su arrendatario se ha conectado de manera fraudulenta y la empresa mantuvo la facturación, tolerando a ciencia y paciencia un comportamiento que puede constituir delito, sin haber procedido al corte de servicio.
De suerte que, la suspensión del servicio a que se refiere el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 en principio no implica el corte o terminación del contrato de servicios públicos, sino una medida transitoria para proteger a la empresa del crecimiento de las obligaciones del usuario moroso en el caso del no pago de tres facturaciones.
En este orden de ideas, el corte del servicio y la terminación del contrato de condiciones uniformes están reglados por el artículo 141 de la ley 142 de 1994 y ocurren cuando se dan causales como el incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, eventos en los cuales se le permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio.
De igual forma en los contratos de condiciones uniformes deberán precisarse las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato, y establece la norma en cita la presunción de que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, lo que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio, al igual que en el evento de acometidas fraudulentas y cuando se de la demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio.
De todo lo discurrido, se concluye que la suspensión es una medida transitoria, mientras el corte y terminación del contrato de servicios públicos ocurre en el evento en que se presenten las causales ya descritas.
Con un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación Ofilex 2000 No. 20001300000428Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.Tema: LIBRE COMPETENCIA En el mercado de los servicios públicos domiciliarios.LIBERTAD DE ACCESO- En el mercado de los servicios públicos domiciliarios.LIBERTAD DE ACCESO Excepciones LIBERTAD DE ELECCIÓN - En el mercado de los servicios públicos domiciliariosSUSPENSIÓN DEL SERVICIO NaturalezaCORTE DEL SERVICIO NaturalezaTERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES Causales.
2Según la Corte " Si el Estado no se encuentra en condiciones de prestar debidamente un servicio público que es esencial para la población, debe crear las condiciones para que o los particulares o las comunidades organizadas puedan prestarlo directamente" Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-570 del veintiséis (26) de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Jaime Sanin Greiffenstein.
3MEJIA PALACIOS, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos Domiciliarios. Ed. Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Pág. 44.
4De más está decir que los fallos de tutela son interpartes y no tienen la vocación de aplicarse por vía general.
5Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de seis (6) de octubre de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta, quien puso de relieve, para un caso concreto y con efectos interpartes, que: " De allí que cuando la Empresa desatienda la responsabilidad que le impone el inciso segundo del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, vulnere entonces los parámetros del derecho de prestación del servicio público domiciliario amparado por la Carta Política, sin perjuicio de que se acuda a las acciones ordinarias pertinentes. En efecto, cuando este precepto señala que hay lugar a la suspensión en caso de
¨la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, SIN QUE EXCEDA EN TODO CASO DE TRES PERIODOS DE FACTURACIÓN", inequívocamente está consagrando una regla de equilibrio contractual entre la Empresa y los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios). De un lado, para que la empresa obtenga y satisfaga el derecho al cobro oportuno; y, de otro, para garantizar a los usuarios el derecho a obtener igualmente la prestación del servicio correspondiente. Luego, se trata igualmente de una regla en beneficio de los propietarios - no usuarios del servicio- del inmueble, que a pesar de catalogarse como deudor solidario (art. 130, inciso 2; Ley 142 de 1994), también tienen derecho a que el servicio del cual se benefician los usuarios sean suspendidos a las tres (3) facturaciones (art. 140 ibídem), a fin de no resultar afectado por el suministro voluntario adicional de la Empresa. De allí que si esta norma imperativa obliga a la Empresa a proceder a la suspensión del servicio, (...)" (negrilla fuera de texto)
6Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-927 de 18 de noviembre de 1999. Expediente T-239.948 Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
