CONCEPTO SSPD-OJ-2004-437
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
JOSÉ BASTOS PORRAS
Vicepresidente Ejecutivo
INVERSIONES Y CONSULTORÍAS
RUEDA Y BARRERA S.A.
Calle 72 No.10-51 Of.302
Bogotá - Cundinamarca
Ref: Su derecho de petición de consulta
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si es viable que una ESP solicite al arrendatario la garantía prevista en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, para amparar la falta de cobertura de la garantía constituida según Ley 820 de 2003; y si la decisión empresarial con la cual no se acepta la garantía es un acto administrativo.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1 FINALIDAD DE LA GARANTÍA PREVISTA EN LA LEY 820 DE 2003 Y EN EL DECRETO 3130 DE 2003
Según la Ley 820 de 2003, artículo 15, numerales 2 y 4, las garantías amparan el pago de las facturas correspondientes, pero si las garantías son insuficientes, la empresa podrá ejercer las acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario, como a continuación se indica:
“1. Al momento de la celebración del contrato, el arrendador podrá exigir al arrendatario la prestación de garantías o fianzas con el fin de garantizar a cada empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios el pago de las facturas correspondientes.
(...)
“4. Una vez notificada la empresa y acaecido el vencimiento del período de facturación, la responsabilidad sobre el pago de los servicios públicos recaerá única y exclusivamente en el arrendatario. En caso de no pago, la empresa de servicios públicos domiciliarios podrá hacer exigibles las garantías o depósitos constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer las acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario.”
Por otra parte, el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, señala la posibilidad que las empresas de servicios públicos prevean en los contratos de condiciones uniformes que el usuario pueda garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo, en los siguientes términos:
“En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.”
La H. Corte Constitucional en sentencia C-389 de 2002 declaró EXEQUIBLE el inciso 3° del artículo 147 de la Ley 142 de 1994, en el entendido que la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas de los servicios públicos domiciliarios no se aplica al suscriptor o usuario de inmuebles residenciales, con fundamento en lo siguiente:
“El inciso tercero del artículo 147 de la Ley 142 de 1994, establece que en las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.
Según ya se anotó, el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios es oneroso y se rige también por las normas del derecho privado, lo cual determina que, en principio, resulten válidas las estipulaciones destinadas a garantizar con un título valor el cumplimiento de la obligación a cargo del usuario de pagar por el servicio público recibido, dado que en las normas de los Códigos Civil y de Comercio se permite que los acreedores exijan las garantías necesarias para el cumplimiento de las obligaciones a su favor.
Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, una interpretación de la disposición que se examina en el sentido de aplicarla a todos los usuarios, incluyendo aún a los que habitan dichos inmuebles, resulta inconstitucional, pues en este caso se coloca a tales usuarios en una situación gravosa si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 “la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial”, por lo que además de resultar innecesaria la inclusión de dicha cláusula en las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que versan sobre inmuebles residenciales, pone en evidencia que de llegar a aplicarse para estos casos podría generar un doble pago de la obligación en perjuicio del suscriptor o usuario del servicio público residencial; y además, la exigencia de tal garantía al ser impuesta de manera unilateral y no encontrarse determinado el momento a partir del cual es exigible, puede convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios públicos”.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el ámbito de aplicación de la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003, es para el arrendamiento de vivienda urbana y que la sentencia arriba citada restringió la utilización de garantías para usuarios residenciales, no pueden concurrir las garantías previstas en la Ley de arrendamiento y las contempladas en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994.
2 LA COMUNICACIÓN CON LA CUAL LA EMPRESA NO ACEPTA LA GARANTÍA NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO
Según el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 820 de 2003, el arrendador propietario deja de ser responsable por el pago de los servicios públicos, sólo a partir del vencimiento del período de facturación correspondiente a aquél en el que se efectúa la denuncia del contrato y se remiten las garantías, las cuales tienen una vigencia como mínimo, igual a la del contrato de arrendamiento.
Por otra parte, según el parágrafo 1 del artículo 7 del Decreto 3130 de 2003, la empresa tiene diez (10) días hábiles para aceptar la garantía, contados a partir de la radicación del formato. Si la empresa no acepta la garantía (por insuficiencia del valor asegurado, por expedición irregular, etc) según este artículo, debe informarlo al arrendador y al arrendatario para que realice los ajustes necesarios e inicie nuevamente el trámite respectivo, hasta que la empresa la acepte. (L.820 de 2003, artículo 15 num.2- D.3130 de 2003, art.5, parágrafo 1)
Según el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, los recursos de reposición y apelación sólo proceden en los siguientes eventos:
1) Negativa del contrato de servicios públicos, 2) Suspensión, 3) Terminación, 4) Corte y 5) Facturación.
Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que contra la decisión de la empresa de no aceptar las garantías no proceden los recursos. La decisión de aceptar o no la garantía no está relacionada con la prestación de un servicio público, si no con un contrato civil o comercial, que ampara el cumplimiento de una obligación dineraria. El usuario simplemente debe constituir la garantía a satisfacción de la empresa o ajustarla, para romper la solidaridad. Así que esta decisión no es un acto administrativo y en consecuencia no proceden los recursos de vía gubernativa.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
