CONCEPTO 439 DE 2013
(31 julio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto. Su solicitud de concepto.(1)
Cordial saludo:
Esta Oficina Asesora Jurídica ha recibido la comunicación a través de la cual la Gerencia Departamental del Casanare de la Contraloría General de la República informa que mediante Auto No. 014 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 535, se decretó la práctica de una prueba, siendo necesaria la colaboración de esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de rendir “concepto técnico”, en relación con el siguiente problema jurídico:
¿Cuando se crea una empresa de servicios públicos domiciliarios (acueducto, aseo y alcantarillado), que aún no ha generado facturación, puede volver recursos propios las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, para solventar nómina, viáticos, contratos de prestación de servicios etc.?
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en la medida que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, no es clara la consulta cuando señala que la empresa aún no ha generado facturación y sin embargo considera como propios los recursos que le han sido transferidos para el otorgamiento de subsidios, cuando el estimativo de su monto esta dado en términos del número de usuarios a subsidiar vs los usuarios que pagan contribución: estrato 5 y 6, industriales y comerciales, utilizando como mecanismo la factura para poder determinar el valor aproximado de lo que recauda y lo que debe otorgar en subsidios.
En efecto, el artículo 2 del Decreto 1013 de 2005, dispone que “... Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario”.
Por tanto, responderemos de manera general, en el entendido que la consulta se refiere a la posibilidad de utilizar los recursos por parte de las ESP para fines distintos a los previstos en la normatividad vigente, para lo cual reiteramos lo expuesto mediante el Concepto Jurídico SSPD-OAJ-2009-404:
“1. Destinación específica de los subsidios.
Se denomina contribución de solidaridad al factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3.
Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.
De otra parte, conforme al inciso 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 565 de 1996, por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es obligación de los concejos municipales crear los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos.
Estos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.
De tal suerte que, los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, solo se podrán usar para subsidiar a estratos 1, 2 y 3, y cuando existan excedentes, estos deberán distribuirse entre las prestadoras deficitarias, conforme las reglas del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 565 de 1996.
Por tanto, el esquema tarifario en punto de subsidios se erige sobre la base del principio de solidaridad (arts. 1, 95 numeral 9o y 367 de la C. P.) sistema impositivo- y no en la asignación obligatoria de aportes directos del Estado, Nación o entidades territoriales, ya que estos solo tendrán tal obligación en el supuesto del articulo 89.8 de la ley 142 de 1994, esto es, cuando los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes, o mientras se alcanzan los topes máximos de subsidios.
Ahora bien, conforme al numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio.
Los subsidios que se otorgan por parte de los municipios no puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar su monto en el presupuesto del municipio y no pueden aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos.
Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario, ya que los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio sino para aquellas personas que la ley ha definido como tales. (Subrayas fuera de texto).
En adición a lo anterior, el Decreto 1013 de 2005, “Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.”, establece en su artículo 2º la metodología para el equilibrio en materia de subsidios y contribuciones en cada municipio:
“Artículo 2°. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.(…)”.
Como puede apreciarse en el texto normativo trascrito, la metodología establecida en él, parte de la premisa de la actuación conjunta entre prestadores de servicios públicos y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.
Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.
En esos términos, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, en su numeral 99.8, señala la obligación para municipios y prestadores de suscribir un contrato cuyo objeto sea facilitar la transferencia a estos últimos de los recursos para subsidios provenientes de los presupuestos municipales aprobados para tal efecto:
“99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
De acuerdo con todo lo expuesto, es propio señalar que la naturaleza de los recursos girados por parte del municipio en virtud del contrato o convenio a que refiere el numeral 99.8 precitado, es pública y tiene destinación específica es decir que su finalidad es cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios de acuerdo con el ejercicio metodológico realizado con ocasión del artículo 2º del Decreto 1013 de 2005, lo cual no es posible realizar sin clasificar los usuarios y determinar lo que debe subsidiar y lo que puede recaudar vía la factura.
Así las cosas, si al momento en que el prestador recibe el traslado de recursos por parte del municipio, ya asumió con recursos propios el cubrimiento de los faltantes para los subsidios de sus usuarios en la vigencia correspondiente, esta Oficina Asesora Jurídica considera que eventualmente podría ser predicable que presupuestalmente haya un cruce de cuentas que permita retornarle al prestador esos valores pues finalmente los subsidios si fueron cubiertos y ese cubrimiento con recursos propios del prestador es susceptible de retorno a cargo de la transferencia municipal en orden a no afectar la suficiencia financiera del prestador, y una vez hecho dicho cruce, los recursos se predican del prestador y con ellos, puede adelantar las inversiones que considere pertinentes.
Ahora bien, si el prestador no cubrió el faltante de los subsidios, quiere decir que no aplicó los factores definidos por el Concejo Municipal y en ese sentido debe utilizar la transferencia municipal para reconocer por vía de factura a sus usuarios el mayor valor que hayan cancelado por la falta de reconocimiento del subsidio en su totalidad, más no utilizarlos para fines distintos a los previstos en ley en cuanto al otorgamiento de subsidios.
En todo caso, los recursos transferidos en virtud del convenio NO son susceptibles de utilizarse para nada más que el cubrimiento de los faltantes de los subsidios, y por tanto hasta tanto no estén debidamente atendidos dichos recursos deben ser orientados a ello, si perjuicio además, de que si por alguna razón resultaren excedentarios, dichos excedentes, como recursos públicos que son, deben ser remitidos al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, tal como lo plantea la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Abogada Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290360412
Tema: FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Destinación específica de los recursos.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
