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CONCEPTO 442 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
2002-130
CONCEPTO SSPD 2001300000 443(1)
JESUS ARIAS LÓPEZ
Carrera 6 No. 5 - 78
Guadalajara de Buga (Valle)
Se consulta acerca de la naturaleza del cargo fijo, si este puede ser cobrado en el evento de suspensión o corte del servicio junto con los intereses moratorios.
Las siguientes consideraciones se formularán en los términos del artículo 25 del C.C.A.
1. EL CONCEPTO DE FACTURA, CONTENIDO Y COBROS AUTORIZADOS
La factura de los servicios públicos domiciliarios es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos. (Artículo 14.9 de la Ley 142 de 1994).
Los requisitos formales de las facturas son los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero deberán contener como mínimo la información suficiente para que el usuario o suscriptor pueda establecer si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. (Artículo 148 eiusdem amén de lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996).
A su turno, el Contrato de servicios públicos es un contrato consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no sólo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. (Artículo 128 de la Ley 142 de 1994).
Este contrato rige por lo dispuesto en la ley de servicios públicos, las condiciones especiales que se pacten, por las condiciones uniformes que señalen las empresas, por las normas del C.C. y C.Co.
En tales condiciones se tiene que en la factura no pueden incluirse conceptos diferentes a los que prevé el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y a los que se estipulen en el contrato de condiciones uniformes.
2. COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD REGULADORA EN MATERIA TARIFARIA
El artículo 370 Superior dispone que corresponde al Presidente de la República señalar con sujeción a la Ley la políticas generales de administración y de control de eficiencia de los servicios públicos(2).
En desarrollo de este precepto el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 dispuso que el Presidente de la República podría ejercer tal función a través de las Comisiones de Regulación en caso de que decidiera delegarla en los términos de esta ley, delegación que se hizo mediante el Decreto 1524 del 15 de julio de 1994.
En tal sentido la Ley 142 le atribuyó a las Comisiones de Regulación las siguientes funciones con el objeto de definir el régimen tarifario previsto en el Título VI: Definir criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos (art. 73.3); establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas (art. 73.11); y determinar de acuerdo con la Ley cuándo debe establecerse el régimen de libertad regulada o libertad vigilada, y en qué casos hay lugar a la libre fijación de tarifas (art. 88); impulsar la actuación administrativa para la determinación de las fórmulas tarifarias.(art. 124)(3).
De tal suerte que, como advierte el profesor Palacios Mejía, “cuando hay regulación , las empresas, deben ceñirse a fórmulas que establecerán las comisiones de regulación, y que tendrán, en principio, vigencia durante cinco años. Las empresas pueden aplicar las fórmulas y, de acuerdo con ellas, fijar y modificar sus tarifas sin autorización previa de las autoridades”.(4)En otras palabras, no atañe a las comisiones la fijación de la tarifa misma, pero si están habilitadas para fijar topes, así como para establecer las metodologías que sirvan de base para la determinación de las tarifas.
Las siguientes son las Resoluciones básicas sobre tarifas para cada unos de los servicios:
- Telefonía Pública Básica Conmutada(5): Resolución CRT 087 de 1997 del capítulo IV, Resolución CRT 99 de 1997, Resolución CRT 253 de 2000 y Resolución CRT 489 de 2002.
- Servicio de Energía Eléctrica(6): Resolución CREG 031 de 1997 y Resolución CREG 079 de 1997.
.11 Servicio de Gas Natural: Resolución CREG 57 de 1996 y Resolución CREG 07 de 2000.
- Servicio de GLP: Resolución CREG 083 y Resolución CREG 144 de 1997.
Servicio de Acueducto(7): Resolución CRA 08 de 1995
Servicio de alcantarillado: Resolución CRA 09 de 1995 y Resolución CRA 15 de 1996.
Servicio de Aseo: Resolución CRA 19 de 1996 y Resolución CRA 15 de 1997(8)
3. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MATERIA TARIFARIA.
De conformidad con el artículo 370 de la Constitución Política el Presidente de la República ejerce por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. La ley 142 de 1994 en su artículo 79 delimitó el ámbito de competencia de la Superintendencia, el cual, en las diferentes materias se contrae a lo dispuesto en la norma Superior.
Esto significa que en asuntos tarifarios las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos se contraen a vigilar que las empresas de servicios públicos sometidas al régimen de libertad regulada cumplan con las metodologías señaladas por las Comisiones de Regulación para la fijación de sus tarifas, o los criterios que deban seguir quienes deben sujetarse a los regímenes de libertad vigilada o libertad señalados en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, con el fin de evitar prácticas discriminatorias, restrictivas o abusivas.
4. ELEMENTOS DE LA FÓRMULA TARIFARIA.
La Ley 142 de 1994 en su artículo 90 determina los elementos de las fórmulas tarifarias, dejando en claro que las comisiones de regulación pueden diseñar y hacer públicas diversas opciones, en la siguiente forma:
Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo, como la demanda por el servicio.
Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
La ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.(9)En otros términos, este elemento es un corolario directo del criterio de suficiencia financiera previsto por el artículo 87.4 eiusdem por cuya virtud el prestador debe estar en condiciones de recuperar todos los costos y gastos propios de la operación del servicio.
Un cargo por aportes de conexión, el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio, que incluye la acometida y el medidor o contador.
También podrá cobrarse el cargo por aporte cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando éstas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo.
5. COBRO DEL CARGO FIJO EN ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO
De acuerdo a lo establecido en el artículo 163 de la Ley 142 de 1994 las fórmulas tarifarias además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, deben incluir los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio. Además tendrán en cuenta factores de gestión operacional y administrativa definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares.
Así mismo el artículo 164 ibídem preceptúa que se deben incluir los elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección de las fuentes de agua, y la recolección, transporte, y tratamiento de los residuos líquidos, así como los concernientes a disposición final de basuras y rellenos sanitarios.
La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico expidió este año un acto administrativo contentivo de la Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en la Resolución CRA 151 de 2001(10), allí dispone:
Capítulo 2
Sección 1.2. 1
.2 Definiciones. Para los efectos de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones provenientes, entre otros de los decretos y leyes vigentes sobre la materia:
Artículo 1.2.1.1. (...)
Cargo fijo. Valor unitario por suscriptor o usuario, que refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente del nivel de uso.
La Resolución en cita en la sección 2.4.3 dedicada a las metodologías y fórmulas tarifarias, luego de reseñar los elementos de estas últimas -arriba indicados-, señala los criterios y metodologías de costos y tarifas para personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto en los siguientes términos:
Artículo 2.4.3.2
.3 Cargo Fijo. Para el cargo fijo (CF se utilizará como costo de referencia el costo de administración o de clientela (CMA). Las tarifas mínimas o máximas aplicables al cargo fijo serán las resultantes de aplicar la siguiente fórmula:
CFi = CMA x Fi
donde:
CFi : Cargo fijo del estrato/sector i
CMA = Costo Medio de Administración
Fi : Factor de subsidio o contribución aplicado a los usuarios de los estrato/sector i
Ahora bien, los numerales 1 y 2 del artículo 90 de la ley de servicios públicos domiciliarios hacen relación a los elementos que conforman las fórmulas tarifarias y no hacen mención sobre los eventos en que deben ser cobrados tanto el cargo por unidad de consumo como el cargo fijo. Con todo, cuando el numeral 2 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
6. COBRO DEL CARGO FIJO EN ENERGÍA ELÉCTRICA Y GAS
La ley eléctrica reitera lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 al prescribir en el artículo 46, literal c, de la ley 143 de 1994 que el cargo fijo debe reflejar los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de consumo, tales como los denominados costos fijos de clientela. Ahora bien, es claro que las empresas no pueden trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes.(11)
La resolución CREG 079 de 1997 establece la manera de actualizar el cargo fijo y dispuso su eliminación a partir del 2001. En efecto, la resolución en cita señala:
Artículo 5o.Estructura tarifaria. El comercializador de energía eléctrica podrá cobrar a sus usuarios finales regulados, en el Sistema Interconectado Nacional, los siguientes cargos:
- Un cargo por unidad de consumo, de acuerdo con las opciones tarifarias de que trata el artículo 3o de la presente resolución.
- Un cargo de conexión que cubrirá los costos de la conexión. Este cargo se cobrará por una sola vez, al momento en que el usuario se conecte al servicio. La Comisión reglamentará esta materia en resolución separada.
- Un cargo mínimo por disponibilidad del servicio, cuya aplicación está condicionada a que el número total de kWh vendidos por el comercializador a sus usuarios regulados y no regulados, en el período de facturación anterior al que se va a facturar, se reduzca en más del 20%, con respecto al promedio de las ventas de electricidad de los tres períodos de facturación anteriores al mismo.
Una vez cumplida la condición anterior, el cargo mínimo por disponibilidad del servicio podrá cobrarse únicamente cuando la liquidación de los consumos del usuario, junto con el cargo fijo que esté vigente, sea inferior a dicho cargo mínimo, caso en el cual la aplicación de este cobro reemplaza la liquidación y cobro de los consumos del usuario y el correspondiente.
Artículo 6o.Límites en los factores de subsidios aplicables sobre los consumos de los usuarios residenciales clasificados en los estratos 1, 2 y 3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 5o de la Resolución CREG-113 de 1996, a partir de la fecha en que entre a regir el régimen tarifario que resulte de la aplicación de la Resolución CREG-031 de 1997, los comercializadores establecerán un programa gradual para que al 31 de diciembre de cada uno de los años siguientes, las tarifas de los rangos de consumo mensual que se detallan a continuación, aplicables a los usuarios residenciales de estratos 1, 2 y 3, alcancen los límites de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994, de acuerdo con las fórmulas establecidas en el Anexo No 3 de la presente resolución:
| AÑO | RANGO DE CONSUMO (CN-CS) (kWh mensuales) |
| 1998 | 151 al Consumo de Subsistencia |
| 1999 | 76 al Consumo de Subsistencia |
| 2000 | 0 al Consumo de Subsistencia |
Parágrafo 1o. Las tarifas de los consumos inferiores al consumo de nivelación de estos usuarios, se incrementarán con la respectiva meta de inflación mensualizada (pt), que defina la autoridad competente para cada año.
Parágrafo 2o. Las tarifas aplicables a los consumos superiores al consumo de subsistencia de estos usuarios, se determinarán con base en el costo de prestación del servicio.
Parágrafo 3o. Para el año 1998, una vez entre a regir el régimen tarifario que resulte de la aplicación de la Resolución CREG-031 de 1997, el cargo fijo vigente para los usuarios de estratos 1, 2 y 3 se actualizará con la meta de inflación mensualizada que haya definido la autoridad competente. Entre el 1o de enero de 1999 y el 31 de diciembre del 2000, los comercializadores realizarán un ajuste gradual de ese cargo, con el fin de eliminarlo.
Parágrafo 4o. El consumo de subsistencia máximo, según lo dispuesto por la Ley 188 de 1995, únicamente tiene fines tarifarios, sin perjuicio de la competencia que ostenta el Ministerio de Minas y Energía para efectos de identificación y asignación de subsidios. (resaltado fuera de texto)
A su turno, por lo que dice relación al servicio público domiciliario de gas natural la Resolución CREG 057 de 1996 prevé la existencia del cobro del cargo fijo en su artículo 107 en los siguientes términos:
107.2. Las condiciones adicionales:
107.2.1 Condición adicional 1: Estructura tarifaria de los consumidores residenciales:
a. El comercializador estructurará las tarifas a consumidores residenciales con los siguientes cargos mensuales:
(i) Un cargo fijo ($/mes), que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.(12)
(...)
7. COBRO DEL CARGO FIJO EN SERVICIOS DOMICILIARIOS DE TELECOMUNICACIONES
El régimen tarifario de los servicios de TPBCL y TPCLE contenido en la Resolución CRT 087 de 1997, dispone que sus operadores se someten a los regímenes de libertad regulada o libertad vigilada. En tratándose de los cargos en el régimen de libertad regulada el artíoculo 5.3 señala:
"ARTICULO 5.<SEQ>. CARGOS EN EL REGIMEN DE LIBERTAD REGULADA. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, que se encuentren en libertad regulada de tarifas, cobrarán a los usuarios los siguientes cargos:
5.<SEQ>.<SEQ>. Cargo por aporte de conexión;
5.<SEQ>.<SEQ>. Cargo fijo;
5.<SEQ>.<SEQ>. Cargo variable por consumo de TPBCL;
5.<SEQ>.<SEQ>. Cargo variable por consumo de TPBCLE, cuando éste aplique.
5.10.5. El cargo del numeral anterior estará sometido al régimen de libertad vigilada de tarifas.(13)
El mismo acto administrativo al señalar los elementos de las fórmulas tarifarias previó el cargo fijo en los siguientes términos:
ARTICULO 5.<SEQ>. ELEMENTOS DE LAS FORMULAS TARIFARIAS Y CALCULO DE LAS TARIFAS DEL ESTRATO IV. Los elementos de las fórmulas tarifarias, involucrarán los conceptos mencionados en el presente Capítulo que permitan recuperar los costos económicos de prestación del servicio. Dichos cargos deberán cumplir con las siguientes fórmulas:
5.<SEQ>.<SEQ>. SERVICIO DE TPBCL
5.<SEQ>.<SEQ>.<SEQ>. Cargo Fijo y Cargo por Consumo: Para el cálculo de los valores máximos del cargo fijo y el cargo por consumo se aplicarán las siguientes fórmulas:
Donde:
FD = Factor de distribución del CMREF a ser recuperado por los cargos Cf y Cc
Cf = Tarifa de cargo fijo mensual.
Cc = Tarifa de cargo por consumo aplicada al impulso.
FACT PROM = Corresponde a la factura promedio mensual por usuario de la empresa.
CPROM = Consumo promedio línea - mes, calculado con base en el período anual anterior.
% = Porcentaje que representan los costos incluidos en la fórmula para el cálculo del FD, sobre el total de costos incluidos en la base tarifaria. Dicha relación se aplica para la distribución de los ingresos por Cargo de Acceso.
El peso relativo del cargo fijo con respecto a la factura promedio, se someterá a la siguiente restricción:
(...)
5.<SEQ>.<SEQ>. SERVICIO DE TPBCLE: Los elementos de las fórmulas tarifarias para el servicio de TPBCLE contendrán, según lo consideren necesario los operadores, uno o varios cargos por consumo del servicio de TPBCLE que permitan recuperar los costos económicos necesarios para la prestación de este servicio. Dicho cargo o cargos podrán calcularse aplicando alguno de los siguientes criterios:
(...)
8. SUSPENSIÓN DEL SERVICIO
La Ley 142 de 1994 regula en los artículos 128 y siguientes la naturaleza y características de los contratos de servicios públicos, así como sus partes -vale decir- los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Así las cosas, el contrato de condiciones uniformes debe estarse a lo previsto por el régimen legal, aunque este último permite que se pacten las cláusulas respectivas en desarrollo de la libertad contractual, convirtiéndose de esta suerte el contrato en ley para las partes.
Ahora bien, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la suspensión del servicio puede suceder en tres eventos:
- Suspensión de común acuerdo (art. 138).
- Suspensión en interés del servicio (art. 139)
- Suspensión por incumplimiento (art. 140).
Por lo que hace relación la suspensión por incumplimiento prevista en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado porel artículo 19 de la Ley 689 de 2001, tiene lugar en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
9. SUSPENSIÓN DEL SERVICIO: COBRO DE CARGO FIJO
La suspensión es diferente al corte del servicio o terminación del contrato de condiciones uniformes, pues como se refirió arriba el cargo fijo se trata de un costo económico relacionado con la disponibilidad permanente del servicio, independientemente del nivel de uso, por lo que el hecho que este suspendido no quiere decir que no se tenga la disponibilidad del mismo, pues esta se dará una vez el usuario haya pagado la deuda debida, incluyendo los intereses de mora y el costo en que incurra la empresa para restablecer el servicio. .
De manera que, es legal el cobro del cargo fijo, independientemente de que el inmueble se encuentre habitado o no, si tiene suspendido el servicio por cuanto este costo garantiza que el usuario pueda disponer en cualquier momento del servicio sin solución de continuidad.(14).
En consecuencia, tratándose de suspensión se está delante de una medida transitoria y por tanto, existe el cobro del cargo fijo, igual sucede con los demás servicios.
Ahora bien, los numerales 1 y 2 del artículo 90 de la ley de servicios públicos domiciliarios hacen relación a los elementos que conforman las fórmulas tarifarias y no hacen mención sobre los eventos en que deben ser cobrados tanto el cargo por unidad de consumo como el cargo fijo. Con todo, cuando el numeral 2 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
10. COBRO DEL CARGO FIJO EN SERVICIO CORTADO O TERMINADO.
Cuando el usuario incumple el contrato por un período de varios meses o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, o por el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en la causal de suspensión dentro de un período de dos años, o por el fraude, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994 la empresa puede tener por resuelto, o lo que es lo mismo, dar por terminado el contrato de servicios públicos y proceder al corte del servicio, esto es retirar de manera definitiva la disponibilidad del servicio.
En dicho evento y según las voces del artículo 142 eiusdem la empresa no podrá restablecer el servicio, mientras que no se elimine la causa de terminación, y además se paguen todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfaga las demás sanciones previstas, de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.
Mientras dure el corte la empresa no podrá cobrar ningún costo como cargo fijo, consumo, ni ningún otro, pues no hay contrato; sólo podrá realizar todas las actuaciones necesarias para recuperar con intereses los períodos que se le deban, las multas y demás cobros que de acuerdo al contrato de condiciones uniformes, ya terminado, deba pagar el usuario cortado.
De acuerdo con el artículo 3o del Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de presentación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado", el corte del servicio de acueducto está definido como:
"3.5. Corte del servicio de acueducto. Pérdida del derecho al servicio que implica retiro de la acometida y del medidor de acueducto".
De suerte que esta medida implica el taponamiento de la red, el levantamiento del medidor y de la acometida, lo cual equivale a la terminación del contrato y, en consecuencia no puede haber cobro del cargo fijo. Igual sucede con los demás servicios.
12. COBRO DE COSTOS DE CONEXIÓN E INTERESES DE MORA
Por disposición de la Ley 142 de 1994, la factura presta mérito ejecutivo toda vez que de acuerdo con el inciso 3o. del artículo 130 modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001:
Las deudas derivadas de la prestación de servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. (negrillas fuera de texto).
En tales condiciones, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil(15)[1] y mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, puede obtenerse su pago.(16)[2]
Respecto del cobro de intereses por el no pago oportuno de las facturas de servicios públicos, el artículo 96 de la ley 142 de 1994 dispone:
“( ...) en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990 (...)”.( Debe leerse ley 45 de 1990 )(17)
Al revisar la constitucionalidad de la norma transcrita, la Corte Constitucional encontró ajustado a la Carta el cobro de intereses de mora y declaró inexequible el segmento normativo referente a la capitalización de los intereses, así:
“…siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.
Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se le debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa.
Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil.
No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión “podrá”, con lo cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.
En cuanto a la capitalización de los intereses moratorios prevista en el inciso segundo del artículo 96 en estudio, debe precisarse que aún cuando esta Corte ha considerado que si bien, como regla general, dicha medida per se no resulta violatoria de la Constitución(18), si puede resultarlo cuando se afecte el derecho fundamental a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 Superior. Así lo señaló al analizar las normas del estatuto orgánico del sistema financiero referentes a los sistemas de pago e intereses y a las operaciones de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda. Dijo la Corte:
“Se encuentra por esta Corporación que la "capitalización de intereses" en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la "capitalización de intereses", sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999 y hoy se reitera como fundamento expreso de la declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, "la Constitución establece el "derecho a vivienda digna" como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva”.
Por lo tanto, es evidente que tratándose del pago de facturas por servicios públicos domiciliarios también resulta inconstitucional la capitalización de intereses pues el equilibrio que debe guardar la relación contractual originada en la prestación de un servicio público domiciliario se vería seriamente alterado en desmedro del usuario del servicio, quien estaría expuesto potencialmente a perder su vivienda o a quedar privado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios afectándosele por este motivo, el derecho constitucional a una vivienda digna (art. 51 de la CP).
Ciertamente, la capitalización de los intereses moratorios aumenta en forma desproporcionada el saldo insoluto de la factura correspondiente por la prestación del servicio, porque en este caso los intereses moratorios causarían un nuevo interés incurriéndose en la figura del anatocismo. Figura de la capitalización de intereses moratorios, que ni siquiera permite la Ley 45 de 1990 que consagra sólo la capitalización de intereses remuneratorios y para créditos de vivienda a largo plazo.
Sobre este tema bien dijo la Corte en Sentencia C-364 de 2000 que “el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses “atrasados”, es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. En efecto, “son los intereses colocados en condiciones moratorias los que no permiten, de conformidad con las normas reglamentadas en el Código Civil el cobro de nuevos intereses”.
Por lo anterior, la Corte considera que son inconstitucionales las expresiones “capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la ley 40 de 1990”, dado que entiende además que en la remisión que la norma hizo a esta ley quiso referirse a la Ley 45 de 1990 que es la que regula lo concerniente al cobro y limites de intereses, pues mediante la ley mencionada en el artículo se dictaron normas para la Protección y Desarrollo de la Producción de la Panela y se establece la Cuota de Fomento Panelero.(19)
También causan intereses de mora la obligaciones tributarias que se cobren en las facturas de servicios públicos. ( Estatuto Tributario, artículo 634 ).
Lo anterior significa que en materia de servicios públicos la regla general es que sólo procede el cobro de intereses de mora respecto del valor del servicio ( consumo y cargo fijo ) y obligaciones tributarias incluida la contribución de solidaridad de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994.
Respecto de intereses de plazo, su cobro sólo procede de manera excepcional en relación con algunos bienes o servicios como es el caso de los derechos de conexión incluidos la acometida y el medidor cuando no hagan parte de la tarifa,(20) y la empresa y el usuario hayan acordado plazos de amortización para su pago(21); o cuando se hayan suscrito acuerdos de pago por deudas de servicios públicos.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE.
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex 2000 No. 20011300000443.
Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor
TEMA: FACTURAS.- Cobros no autorizados.
MULTAS A USUARIOS.- Improcedencia general para su cobro en las facturas.
Ratificación línea conceptual Ofilex 2000: 2000130000071
TARIFAS.- Competencia de las Comisiones de Regulación en materia tarifaria.
RÉGIMEN TARIFARIO.- Incompetencia de la SSPD para fijar las tarifas.
TARIFAS.- Resoluciones básicas de las comisiones de Regulación.
Ratificación Línea conceptual Ofilex 2000: 19991300000557, 2000130000454, 2000130000503, 2001300000340, 20011300000051 y : 20011300000120, 20011300000253
COMPONENTES DE LA TARIFA.- Cargo fijo.
Ratificación línea conceptual Ofilex: 20011300000253
USUARIO RESIDENCIAL- Cobro del cargo fijo
Ratificación línea conceptual Ofilex 20011300000055, 19991300000619 y 20011300000051
CARGO FIJO.- Naturaleza en el servicio de acueducto.
Ratificación conceptual Ofilex 20011300000055
COBRO DEL CARGO FIJO EN ENERGÍA ELÉCTRICA- Desmonte
Ratificación línea conceptual Ofilex: 20011300000253
COBRO DEL CARGO FIJO EN GAS NATURAL- Regulación aplicable
Ratificación línea conceptual Ofilex: 20011300000253
SUSPENSIÓN DEL SERVICIO-Es legal el cobro del cargo fijo, independientemente de que el inmueble se encuentre habitado o no, si tiene suspendido el servicio por cuanto este costo garantiza que el usuario pueda disponer en cualquier momento del servicio sin solución de continuidad
Ratificación conceptual Ofilex 20001300000546
COBRO DE CARGO FIJO EN SUSPENSIÓN - Puede ser cobrado
COBRO DE CARGO FIJO EN CORTE - Mientras dure el corte la empresa no podrá cobrar ningún costo como cargo fijo, consumo, ni ningún otro, pues no hay contrato
COBRO DE COSTOS DE REINSTALACIÓN Y RECONEXIÓN - Proceden en suspensión y corte del servicio
FACTURA- Cobro de intereses
INTERESES DE MORA EN LA FACTURA.-Servicios que los causan
INTERESES DE PLAZO EN LA FACTURA- Servicios que los causan
CAPITALIZACIÓN DE INTERESES EN LA FACTURA- Inexequibilidad parcial del artículo 96 de la ley 142
Ratificación Concepto SSPD 20021300000170
2 Sobre la naturaleza de la función regulatoria y de las Comisiones de Regulación Ver CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1162 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
3 Ahora bien, con relación a la actualización de tarifas, el artículo 95 de la Ley 508 de 1999 había derogado el artículo 125 de la ley 142 de 1994 y en su lugar había dispuesto que las tarifas podrían reajustarse cada vez que se modifiquen los índices de precios contenidos en las fórmulas, lo que quiere decir que el reajuste tarifario obedece a una estructura basada en costos de prestación del servicio. Al haber sido declarado inexequible la Ley 508 de 2000, el gobierno nacional recogió la preceptiva citada en los artículos 75 y 76 del Decreto 955 de 2000, por el cual puso en vigencia el Plan de Inversiones Públicas para los años 1998 a 2002. Esta disposición extendía el régimen de transición hasta el 2004. Sin embargo, en sentencia de 19 de octubre de 2000, la Corte encontró esta norma no ajustada al estatuto superior.
4 PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos. Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, primera edición.
5 Se pueden consultar las resoluciones en: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: pág. Web www.crt.gov.co
6 Se pueden consultar las resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible:, Página Web www.creg.gov.co
7 Se pueden consultar las resoluciones en: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: Página Web www.cra.gov.co
8 La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico expidió un acto administrativo contentivo de la Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en la Resolución CRA 151 de 2001 y donde se recoge el texto de las resoluciones citadas en el concepto.
9 La Corte Constitucional ha dejado en claro que el criterio de costos es soporte esencial del régimen tarifario, "por lo que una racional determinación de los costos de las tarifas, mediante el aseguramiento de los activos de las entidades de servicio público, con el fin de garantizar su financiación, ajustando las tarifas a "los cambios en los costos reales" a fin de mantener el equilibrio económico-financiero de la empresa y garantizar la cobertura futura de los servicios" (Corte Constitucional Sentencia C 580 de 1992 MP Fabio Morón Díaz, el subrayado es nuestro). Así mismo en Sentencia T 064 de 1994 MP Hernando Herrera dejó en claro la alta Corporación:" El "régimen tarifario", al que alude la norma que se acaba de citar, pone de presente el carácter oneroso de los servicios públicos, aspecto sobre el que, de modo general, la Corte Constitucional consideró:
'El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado Social de Derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando superstite en pocos servicios como la Justicia (Artículo 229 C.N.) o la educación (Artículo 67 C.N.), o la salud (Artículos 49 y 50 C.N.), de manera más o menos parcial. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Numeral 8, Artículo 95 y Artículo 368 ibidem)".
La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos'(Sentencia 580 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz)
La Constitución Política, entonces, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, defiere al legislador, entre otras materias, el señalamiento del régimen tarifario y le impone la observancia de los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos". (Subrayas fuera de texto)
10 El artículo 15 de la resolución CRA 08 de 1995 disponía para el cargo fijo (CF) se utilizará como costo de referencia el costo de administración o de clientela (CMA). Las tarifas mínimas o máximas aplicables al cargo fijo serán las resultantes de aplicar la siguiente fórmula:
Cfi = CMA x Fi
De manera que, es legal el cobro del costo fijo para el servicio de acueducto independientemente de que el inmueble se encuentre habitado o no si tiene suspendido el servicio por cuanto que este costo garantiza que el usuario pueda disponer en cualquier momento del servicio sin solución de continuidad y es lo que la Comisión de Regulación definió en el artículo 14 de la derogada Resolución CRA 08 de 1995 como gastos de administración que comprende gastos tales como:
a)Personal administrativo (sueldos, horas extras y prestaciones).
b)Provisión de pensiones de jubilación de personal activo.
c)Porción corriente de los pasivos pensionales.
d)Personal (sueldos, horas extras y prestaciones) y demás costos imputables al desempeño de las siguientes funciones:
(1)Medición, (2)Facturación, (3)Reclamos.
e)Seguros e impuestos
f)Contribuciones a la Comisión y a la Superintendencia
g)Gastos generales.
11 Cfr. Conceptos MMECREG 1310 DE 1995 y MMECREG 105 de 1994.
12 La Resolución CREG 007 del 2 de marzo de 2000 determinó el cobro del cargo fijo a las empresas que se acogieran a la opción tarifaria establecida en la regulación vigente. Las empresas que aplican esta resolución son: Empresas Públicas de Medellín y Gas Natural S.A E.S.P de Bogotá.
13 Adicionado Resolución CRT 104 de 1997
14 El Decreto 302 de 25 de febrero de 2000 define la suspensión del servicio de acueducto de la siguiente manera:"3.48. Suspensión del servicio de acueducto. Interrupción temporal del servicio por falta de pago oportuno o por otra de las causales previstas en la ley 142 de 1994, en el presente decreto, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en las demás normas concordantes"
[1]15 Cfr. Art. 488 CPC y Ley 446 de 1998 Art. 12.
[2]16 Resolución CRT 087 DE 1997 ANEXO 3 CONTRATO DE PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DETPBCL, TPBCLE, TMR O TPCLD:
(...)
“CLAUSULA. INTERES MORATORIO:
La empresa cobrará intereses de mora, por el no pago oportuno de las facturas, que no superen los máximos permitidos por la ley, sin perjuicio de que se pueda ordenar la suspensión del servicio y el cobro de las multas a que hubiere lugar”.
“CLAUSULA. MERITO EJECUTIVO DE LAS FACTURAS:
Las facturas firmadas por el representante legal de la empresa prestan mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del derecho civil y comercial, y en tal sentido podrán ser cobradas ejecutivamente contra todos o contra cualquiera de los deudores solidarios, al arbitrio de la empresa”.
17 Cfr. Ley 510 artículo 111
18 Sentencia C-747 de 1999
19 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 389 de 2002
20 Ley 142 de 1994, artículo 95
21 Ley 142 de 1994, artículo 97
