CONCEPTO 445 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2003-130
Bogotá D.C.
GABRIELINA BARBOSA DE NIÑO
Calle 136 No.41-35 Apto.201
Bogotá - Cundinamarca
Ref: Su consulta radicada con el No.2003-529-048818-2(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si la Superintendencia de Servicios Públicos es competente para investigar y sancionar a los empleados de las empresas prestadoras de servicios públicos.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Esta Superintendencia carece de competencia para adelantar investigación en este caso, por los argumentos que a continuación se exponen:
La Ley 142 de 1994 en su artículo 17 definió como regla general que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y permitió que excepcionalmente las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional adoptaran la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y además facultó a otras personas(2) para prestar los servicios públicos domiciliarios de conformidad con artículo 15 eiusdem, entre ellas a los municipios cuando asuman en forma directa dicha prestación. De esta manera, existen empresas prestadoras de servicios públicos de naturaleza oficial(3), mixta(4) o privada(5).
Por otra parte, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 indica que las personas que presten sus servicios a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios privadas o mixtas, tendrán carácter de trabajadores particulares quienes estarán sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. A su vez, las personas que presten servicios en empresas de servicios públicos constituidas bajo la modalidad de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del decreto - Ley 3135 de 1968(6), es decir se les considera de manera general trabajadores oficiales y de acuerdo a los estatutos de la empresa, estas personas tienen la calidad de empleados públicos.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Único-, la competencia exclusiva para investigar y sancionar al particular disciplinable (los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria) corresponde a la Procuraduría General de la Nación.(7)
En otras palabras, a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las empresas de servicios públicos oficiales se les aplica la Ley 734 de 2002 (por la Procuraduría General de la Nación) con excepción de los trabajadores privados de empresas privadas o mixtas, quienes se sujetarán a los mecanismos de control interno con que cuente la respectiva empresa prestadora, dado que, por ser trabajadores particulares están por fuera del régimen del Código Disciplinario Único, caso en el que se encuentran los empleados de la ETB, por ser ésta una empresa de naturaleza mixta.
En este sentido, el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que la Superintendencia no puede imponer sanciones de tipo personal a los empleados de las prestadoras porque la ley sólo la habilita en relación con las empresas. Esa Corporación ha entendido que excepcionalmente sólo contra quienes poseen la calidad de administradores procede las sanciones de naturaleza personal que describe el artículo 81.4 de la Ley 142 de 1994, pero únicamente en cuanto su actuación tenga relación directa con la gestión de la empresa. En efecto, a juicio del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo:
"Taxatividad de la Facultad Sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.- En punto a las herramientas de índole coercitiva a las que puede acudir la entidad de Supervisión, frente a quienes violen las normas a que se sujeta la prestación de tales servicios, resulta evidente que no se trata de una facultad discrecional, en cuanto al establecimiento de las sanciones a imponer, sino que las mismas han sido dispuestas en forma expresa y taxativa por el legislador, por manera que a ellas debe limitarse la actuación de la Superintendencia. (...)"
"Sin embargo entiende la Sala que no sólo contra quienes poseen calidad de administradores procede este tipo de sanciones de naturaleza personal, en razón de la posibilidad de comprometer o dirigir la gestión de la empresa. Por el contrario, tratándose las faltas en que incurran los empleados que, en razón de posición jerárquica dentro de la empresa, y esencialmente, por no detentar la calidad de administradores, no inciden en la dirección de la gestión a cargo de la empresa, desplegarán su función los órganos de control disciplinario que funcionen al interior de la entidad."
" En efecto, en atención al principio de Taxatividad de los hechos, acciones y omisiones elevados a rango de infracciones, como de las sanciones imponibles, no podría la administración decidir la imposición de una medida coercitiva de naturaleza personal, sin incurrir en violación del canon legal que definió expresamente la sanción institucional para esa infracción específica.
Por la razón consignada, para la Sala es claro que el acto se encuentra viciado por cuanto en este caso, en virtud del precepto transcrito, carecía la Superintendencia de la competencia para imponer la sanción de amonestación al empleado de la empresa y por consiguiente, procede confirmar la declaración de nulidad de los actos acusados efectuada en la providencia impugnada."(8)
Cordialmente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica ( A )
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Reparto No. 999.
Preparado por: Sandra Ramos Polanco – Asesora Oficina Jurídica.
TEMA: SUJETOS DISCIPLINABLES DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen y competencia aplicables según su naturaleza.
Ratificación Conceptos 20011130000092, 20011300000312, SSPD20021300000631, 20011300000826, SSPD-OJ-2003-150.
2 Sobre el particular ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. EXPEDIENTE No. S - 701. Sentencia de 23 de septiembre de 1997. M.P. Carlos Betancur Jaramillo:
"Las empresas de servicios públicos. La ley 142 prevé la existencia de tres tipos de empresas prestatarias de servicios públicos bien diferenciadas, así:
a) La Empresa Oficial de servicios públicos, o sea aquélla en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o de éstas tienen el 100% de sus aportes. b)La empresa mixta de servicios públicos, en cuyo capital las entidades citadas en el literal anterior tienen aportes superiores o iguales al 50%. Y c) La empresa privada de servicios públicos, cuyo capital pertenece mayoritariamente a los particulares o a las entidades surgidas de convenios internacionales que quieran someterse, para estos efectos, al régimen jurídico de éstos.
Se advierte que la clasificación precedente no implica que sólo las enunciadas podrán prestar los servicios públicos a que se refiere la ley 142, porque en ésta, en su art. 15, se señalan todas las personas que pueden prestar dichos servicios, incluidas, como es obvio, las ya citadas. Dispone el art. 15 que "pueden prestar los servicios públicos...)
Además, la misma ley 142 en sus arts 17 y ss define el régimen de las empresas de servicios públicos (oficiales, mixtas o particulares) en cuanto a su naturaleza (a.17), objeto (a.18) y régimen jurídico (a.19); así como también el régimen de esas empresas en municipios menores y zonas rurales (a.20).
En el mismo sentido: PALACIOS MEJÍA, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos. Ed. Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Pág. 212
3 Ley 142 de 1994, artículo 14.5. Empresa de Servicios Públicos Oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
4 Ley 142 de 1994, artículo 14.6. Empresa de Servicios Públicos Mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las Entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
5 Ley 142 de 1994, artículo 14.7. Empresa de Servicios Públicos Privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares.
6 "Artículo 5o. EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos."
7 Corte Constitucional en Sentencia C-286 de 27 de junio de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La referida jurisprudencia señaló: "Lo que se declara exequible en esta ocasión es únicamente la expresión demandada y su implicación fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga."Corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos."
8 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente 6214. Sentencia de 7 de septiembre de 2000. MP Olga Inés Navarrete Barrero
