CONCEPTO SSPD-OJ-2004-445
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
DIEGO ERNESTO ROA ROJAS
Gerente
EMROSALÍA E.S.P.
Carrera 108 A No.131 -38 Barrio Aures II
Bogotá - Cundinamarca
Ref: Solicitud de concepto
Se basa la materia objeto de consulta en determinar si las empresas de servicios públicos están obligadas a entregar subsidios sin que hayan suscrito los respectivos convenios o contratos con las entidades estatales aportantes de los recursos para ese fin.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 368 de la Constitución Política la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Por su parte el numeral 5.3 del artículo 5º de la Ley 142 de 1994 establece que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio.
Por su parte artículo 89 de la Ley 142 de 1994 determina que:
“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.
(...)
89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.
89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la nación (Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituír combustibles derivados del petróleo.
(...)
89.6. Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas.
(...)
89.8. Modificado por la Ley 632 de 2000, artículo 7. En el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.”
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-566 de 1995 se pronunció sobre la constitucionalidad de los numerales 89.8 del artículo 89 y 99.6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos, el cual fue reiterado en la Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.:
“(...)
La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la C.P., no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la nación y demás entidades públicas. Determinar las fuentes de recursos para pagar dichos subsidios, tiene relación directa con la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dado que tanto la nación como las restantes entidades, tienen en la Constitución el carácter de eventuales concedentes de subsidios, la ley podía determinar sus responsabilidades en el tema específico de la financiación de las aludidas ayudas.
El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el Legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen al que se ha hecho mención. Por esta razón, la exigencia de que se cumpla con el indicado porcentaje de financiación, lejos de vulnerar la autonomía de las entidades territoriales - en un campo además donde tienen responsabilidades propias "en los términos de la ley" -, lo que se propone es sentar una regla de equidad fiscal, que se quebrantaría si aquéllas deciden libremente, como lo prevé la norma, conceder subsidios, pero le dejan a los usuarios de altos ingresos toda la carga relativa a su financiación. La idea que anima la norma, perfectamente constitucional, es la de que el subsidio, si se decide otorgar, se financie con la tributación que recae sobre un sector de la población en un 50% y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas, las cuales conjuntamente deberán efectuar los respectivos aportes.
(...)”
Ahora bien, el artículo 7º de la Ley 632 de 2000 que modificó el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 determinó lo siguiente:
Ley 632 de 2000. “Artículo 7º. En el evento de que los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.
Para efectos de determinar cual debe ser la metodología para transferir recursos de subsidios a las prestadoras, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo señal:
“(...)
Dentro de este contexto es necesario tener en cuenta que el artículo 11º del Decreto 565 de 1996 establece que las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (Artículo 99.8 de la Ley 142/94)
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo. (Artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)
(...)
El doctor Hugo Palacios Mejí se ha referido a la facultad excepcional de dar subsidios tarifarios de conformidad con el artículo 368 Superior, que son donaciones en sentido económico, y ha precisado varios limitantes, a saber:
“
a. No puede aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos. Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario. Los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio.
b. No opera sino cuando hay un sistema “tarifario” para cobrar a los usuarios el valor de los servicios (...).
c. No se extiende sino a los consumos de las cantidades requeridas para satisfacer necesidades básicas. No permite entonces, subsidiar todos los consumos de una persona sino, apenas, una determinada cantidad de ellos.
d. No puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar los subsidios en los presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas. Este es un requisito de la mayor importancia, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista de la racionalidad del gasto.
Desde el punto de vista político importa que se cumpla este requisito porque él pone en cabeza de las autoridades facultadas por la Constitución para aprobar los presupuestos (Congreso, asambleas, concejos) la potestad de tomar la decisión acerca de si deben darse subsidios, en qué monto, cómo, a través de qué empresas y a qué clase de personas. Esa facultad no puede trasladarse a quienes no tienen la misma investidura de representantes de la voluntad popular. Con todo acierto, la Corte Constitucional ha dich:
“(...) La distribución del producto social es esencialmente un asunto político, máxime si entraña gasto público y supone el ejercicio de la potestad tributaria enderezado a arbitrar los recursos para realizarlo (...)”. (Subrayas fuera de texto)
De acuerdo a las precisiones conceptuales de orden legal, jurisprudencial y doctrinario efectuadas y para responder a sus inquietudes se debe tener en cuenta lo siguiente:
1.- La obligación del municipio de apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios debe ser propuesto por el alcalde y fijado por el concejo municipal para efectos de que nazca la obligación de transferencia a las empresas a través de los Fondos de Solidaridad e Ingresos.
2.- En el evento en que el concejo municipal respectivo haya creado el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para que se materialice la obligación de transferencia a la prestadora debe estar previamente incluida la partida respectiva en el presupuesto municipal, siendo prioritarias las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado.
3.- Llevado a cabo lo anterior, el Alcalde procederá a convenir con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el contrato por medio del cual el municipio garantiza la disponibilidad de los recursos para cubrir los subsidios otorgados.
4.- En ese contrato se establecerán los requisitos y plazos para efectuar los desembolsos; en todo caso, según lo establece el Artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, los giros a las entidades prestadoras de servicios públicos se deben efectuar en el plazo de 30 días siguientes a la presentación de la factura al municipio.
Así mismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 565 de 1996 la Entidad Territorial y la Empresa Prestadora definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de los recursos provenientes de la contribución se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.
El artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, señala:
“Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
5.- Finalmente, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en los Decretos 565 de 1996 y 847 de 2001, los cuales reglamentan lo relativo a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en los sectores de acueducto, alcantarillado y aseo y energía y gas combustible respectivamente; en estos Decretos se establecen reglas particulares para cada sector, así como obligaciones específicas a cargo de los entes territoriales.
En consecuencia, las empresas de servicios públicos deben hacer los recaudos del factor de contribución y aplicarlos al pago de subsidios. El superávits de contribución, se destinarán a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos correspondientes. Si los recursos correspondientes a la contribución recaudada por el prestador no son suficientes para el pago de los subsidios a su cargo, el prestador del servicio público podrá utilizar los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y, si estos, aún no son suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.
Para asegurar la transferencia de los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y/o de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional, las empresas de servicios públicos firmarán contrato con el municipio.
Toda vez que la obligación de otorgar subsidios está creada por la Ley, los prestadores de servicios públicos podrán obtener los recursos necesarios para otorgar subsidios de los Fondos de Solidaridad y/o de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional con la presentación de la factura respectiva, sin que exista un contrato previo firmado con el municipio. Sin embargo, la misma ley recomienda la firma del contrato, para asegurar la transferencia.
Atentamente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
