CONCEPTO 447 DE 2009
(Mayo 5o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300310591
Fecha: 05-05-2009
Bogotá D.C
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-447
Señora
MARTHA LILIANA TELLEZ B.
Carrera 7a. No. 76-35 Oficina 404
Bogotá, D.C.
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta en emitir concepto sobre los siguientes aspectos relacionados con las sociedades por acciones simplificadas:
1. ¿Las empresas de servicios públicos pueden revestir la forma de sociedades por acciones simplificadas ya que el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008 establece que la naturaleza de estas sociedades es la de sociedades de capitales, con lo cual se estaría dando cumplimiento a los señalado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994?
2. De ser posible la constitución de empresas de servicios públicos a través de las SAS, como deben interpretarse las siguientes normas:
- Podría la asamblea de accionistas de una empresa de servicios públicos adoptar decisiones por un número singular de accionistas? Y ¿Un accionista de una ESP podría tener más votos de los que corresponden a sus acciones?
- El artículo 1 de la Ley 1258 establece que las SAS pueden constituirse con un oo varios accionistas, por su parte el numeral 19.12 del artículo 19 señala que una de las causales de disolución es que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista ¿Sigue vigente la causal establecida en la Ley 142 para una empresa de servicios públicos constituida como SAS?
- ¿Podría una ESP que se constituya como SAS tener una junta directiva que no sea directamente proporcional a la propiedad accionaria? Esto por cuanto el artículo 25 parágrafo de la Ley 1258 señala que la junta directiva podrá elegirse por sistema de cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos, mientras que el numeral 19.16 del artículo 19 de la Ley 142 indica que las juntas directivas de las ESP deben ser directamente proporcional a la propiedad accionaria.
- ¿Puede una ESP constituida como SAS tener solo un accionistas? Lo anterior, por cuanto el numeral 20.1 del artículo 20 de la Ley 142 establece que una ESP debe tener como mínimo 2 accionistas, por su parte el artículo 1 señala que las SAS pueden constituirse con uno o más accionistas.
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, razón por la cual la respuesta a su solicitud será general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Hecha la anterior precisión, damos respuesta a sus inquietudes, en los siguientes términos:
1. El régimen de servicios públicos domiciliarios prevé que la naturaleza de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la de sociedades por acciones, de las cuales existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, tres clases, a saber: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.
En su momento, la Superintendencia al analizar la viabilidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de sociedades en comanditas por acciones, consideró que en virtud de la aplicación de la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, dentro de las sociedades a las que se refiere el artículo 17 de la Ley 142, esto es, las sociedades por acciones, debía incluirse la sociedad en comandita por acciones, pues estas últimas no fueron excluidas por la norma.
El anterior criterio, debe ser igualmente aplicado en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, teniendo en cuenta que siendo sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
2. No obstante lo anterior, debemos indicar que si bien el legislador estimó que el tipo societario más conveniente para garantizar la eficiencia, continuidad, calidad y cobertura de los servicios públicos domiciliarios, era el de las sociedades por acciones(2) lo cierto es que también estableció un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.
Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9(3)y 19.12(4)del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. Lo que concuerda con el régimen previsto para las sociedades anónimas que exige un mínimo de cinco (5) socios.
Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.
En esa medida, se concluye que si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y el Código de Comercio.
En cuanto al numero de socios, la Ley 142 de 1994 exige la pluralidad de accionistas para efectos de la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios y teniendo en cuenta la no expresión del número de ellos y el señalamiento que hace el estatuto comercial de un mínimo de cinco (5) socios para las sociedades anónimas, se concluye que una Sociedad Anónima Simplificada prestadora de servicios públicos domiciliarios no podría constituirse con un número de socios inferior a este (salvo que se encuentre en la excepción del artículo 20 de la Ley 142 de 1994, al que ya se hizo referencia).
Ahora bien, respecto de los órganos sociales, tenemos que los numerales 19.4, 19.7, 19.9, 19.11, 19.13 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, hacen expresas referencias tanto a la Junta Directiva como a la Asamblea, es decir, el legislador estimó que las ESP debían contar con la misma estructura orgánica de las sociedades anónimas, aspecto regulado en los artículos 419 a 444 del Estatuto Comercial(5)
Claramente, del artículo 19.16 según el cual “La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”, se infiere la obligación de contar con este órgano societario.
En esa medida, una Sociedad Anónima Simplificada constituida para la prestación de servicios públicos domiciliarios deberá contar con Junta Directiva en los términos de la Ley 142 de 1994, que en lo que tiene que ver con la representación accionaria, deberá seguir las reglas establecidas en el artículo 19.16 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, las empresas de servicios públicos, constituidas bajo la modalidad de sociedad por acciones, no requieren tener objeto exclusivo, por cuanto de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las citadas empresas es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la referida ley o pueden dedicarse a actividades complementarias de los mismos.
Al efectuar una interpretación sistemática de las normas constitucionales, legales y regulatorias se encuentra que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar.
El artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto.
En consecuencia las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, para lo cual tienen igualmente autonomía contractual, siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público a su cargo.
Por otra parte, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos de los previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados.
Por su parte, el artículo 196 del Código de Comercio dispone que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de tales estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Ahora bien, en lo que respecta a los accionistas con categoría especial de acciones difererente a la de los otros socios y sus efectos dentro del contrato social y en el ámbito de las decisiones societarias, es importante tener en cuenta que el concepto de contrato de sociedad se encuentra en el artículo 98 del Código de Comercio y el mismo expresa que:
"Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” (resaltado fuera de texto).
De la preceptiva transcrita surge la definición del contrato de sociedad como de persona ficticia que se crea y la independencia de quienes en ella participan. Entonces bajo esa apreciación no es dable hablar de socios con categoría especial de acciones distintas al objeto de la ESP.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación 20095290255642 - Reparto 860
Preparado por: María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.
TEMA: SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS. Características dentro del Régimen de Servicios Públicos.
2 Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
3 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
4 19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
5 Recordemos que el artículo 19.15 señala que: “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”. (Negrilla fuera del texto).
