CONCEPTO 449 DE 2010
(agosto 03)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300637671
Fecha: 03-08-2010
Bogota D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ- 2010-449
Señor
JOHN ALEXANDER ROJAS QUIMBAYO
Calle 71 Nro. 11 – 10 Oficina 204
Bogota D.C.
Ref. Su solicitud de aclaración de concepto[1]
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar la posibilidad de subcontratar actividades de recolección, tratamiento y disposición final de residuos?
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En efecto, las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.
Hechas las anteriores precisiones, pasaremos ahora a dar respuesta general a su consulta, en los siguientes términos:
1. QUIEN SUSCRIBE CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es aquel en virtud del cual “una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.”
De lo anterior, que los contratos de condiciones uniformes los suscribirá la empresa que PRESTE el servicio público domiciliario con el correspondiente usuario y existirá contrato desde que la empresa defina las condiciones uniformes en las que está dispuesta a realizar la prestación del servicio y el propietario, suscriptor o usuario solicite recibir el servicio en un determinado inmueble.
Indistintamente del tipo de relación que se establezca entre la entidad que inicialmente prestaba el servicio y la que lo asume posteriormente, el usuario suscribirá el contrato de condiciones uniformes con la empresa que realice la prestación del servicio, sin perjuicio de que ésta lo haga a través de un tercero operador, siempre que entre éste y aquel no medie un contrato de cesión que incluya los contratos de servicios públicos.
Ahora bien, si un municipio o un prestador de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, decide suscribir con un tercero un contrato para ceder o entregar la administración, operación o manejo de actividades, la responsabilidad que deberá asumir el tercero frente a la prestación del servicio y al usuario, dependerá de los alcances de las estipulaciones y contenido del contrato mediante el cual se realice dicha cesión o entrega.
2. CONTRATO DE CESIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Los artículos 15 y 18 de la Ley 142 de 1994 señalan cuales son las personas que pueden prestar los servicios públicos o actividades complementarias a que se refiere el artículo 1 de la citada ley, y disponen que las empresas de servicios tienen por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos y/o de las actividades complementarias a que se refiere la ley 142, esto es, que deben tener objeto exclusivo.
De lo anterior, que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, aún de manera temporal, siempre que la empresa contratada esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.
La Ley 142 de 1994 no ha regulado los contratos que celebran las ESP con otras empresas para la prestación de los servicios públicos a su cargo, como tampoco la cesión del contrato de condiciones uniformes. En consecuencia de ello, ésta Superintendencia no es competente para conocer de estos contratos.
No obstante, con la finalidad de ilustrar frente a otros aspectos que sí corresponden a la competencia de ésta Entidad, tenemos que el Código de Comercio, regula la cesión de los contratos en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 887 CESIÓN DE CONTRATOS. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
De lo anterior, que la cesión es un acuerdo que no opera ipso jure o de manera tácita entre la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario y la empresa contratista que presta efectivamente el servicio, dado que para efectos de la existencia de una cesión se requiere que haya existido un acuerdo expreso sobre la misma.
Ahora bien, si dentro del contrato entre la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, y la empresa contratista que presta efectivamente el servicio, existe una cláusula de cesión de la prestación del servicio y de los contratos de condiciones uniformes y ésta ha sido debidamente notificada en la forma establecida dentro de los mismos contratos, o en su defecto en la ley, tendrá el cesionario a partir de la suscripción de la cesión, la obligación de manejar y sostener la relación directa con el usuario, en consideración a ser, a partir de dicha fecha, su prestador directo.
3. CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN O MANEJO DE ACTIVIDADES
Evento diferente ocurre cuando la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, realiza un contrato con otra empresa o tercero, para efectos de que este último maneje, opere o administre alguna de sus actividades; en este caso, no existe una cesión de la prestación del servicio, ni de los contratos de condiciones uniformes y no se interrumpe o modifica la obligación de la empresa inicial de continuar asumiendo la relación contractual con el usuario, por ser su prestador directo.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario resaltar que en el régimen legal aplicable a los servicios públicos domiciliarios, no se ha establecido ninguna limitación para que las empresas de servicios públicos contraten con terceros la realización de ciertas actividades. Así pues, por ejemplo, las empresas de servicios públicos pueden contratar la realización de determinada actividad administrativa con cualquier persona natural o jurídica que tenga la idoneidad para realizar esa labor, sin que la misma tenga que ser necesariamente una empresa de servicios públicos.
Sin embargo, cuando manifestamos que ciertas actividades pueden ser contratadas con terceros que no necesariamente deben ser empresas de servicios públicos, realmente nos estamos refiriendo a aquellas actividades que no constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni de aquellas que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios.
En otras palabras, no se pueden contratar actividades que constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios o que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios, con empresas que no estén constituidas como“servicio públicos” – en los términos de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994 –, toda vez que sólo prestadores de servicios públicos pueden tener a su cargo la prestación de ese tipo de actividades.
Sobra recordar, que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 2994 y demás normativa concordante con dicha norma legal, la actividad de disposición final de residuos sólidos es un componente esencial del servicio público domiciliario de aseo, razón por la cual, se deduce con claridad que la contratación de dicho componente del servicio público domiciliarios de aseo, sólo sería posible frente a una empresa de servicios públicos domiciliarios constituida para tal fin.
De otra parte, hay que precisarle que frente a su inquietud tributaria acerca de la exención del impuesto de renta sobre las ventas para la realización de unas actividades puntuales, esta entidad no es competente para determinar la procedencia o improcedencia de la misma, ya que nuestras competencias son la inspección, control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, por lo que le sugerimos elevar su consulta a la Dirección General de Impuestos Nacionales – DIAN.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Reparto 1054 Radicado 2010-529-034096-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: CONTRATO DE OPERACIÓN – CESIÓN DEL CONTRATO
