CONCEPTO 457 DE 2013
(13 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto. Su solicitud de concepto.(1)
Cordial saludo:
Esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, recibió por traslado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, su consulta relacionada con la aplicación de la Resolución CRA 608 de 2012 y con la normatividad aplicable a los productores de servicios marginales.
Teniendo en cuenta que la consulta fue atendida en su totalidad por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, pero que en los numerales 5° y 12° se plantean inquietudes que hacen referencia a temas de competencia de esta entidad, se procede a complementar lo señalado por la CRA al respecto.
No obstante lo anterior, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, en los siguientes términos:
5.- ¿Los productores de servicios marginales o para uso particular, están sujetos a las contribuciones de regulación y vigilancia definidos por la CRA y por la SSPD?
Complementando lo señalado en el escrito de respuesta de la CRA, es preciso señalar que en cuanto se refiere al pago de la contribución, el artículo 85 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, consagró a cargo de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la obligación de pagar a favor de dicha entidad, la contribución especial prevista en la norma referida, con el propósito de que esta recupere los costos en los que incurre por la ejecución de dichas actividades.
En consonancia con lo establecido en la citada ley, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fija cada año de manera general, la tarifa de la Contribución Especial prevista en el numeral 2 del artículo 85 mencionado, teniendo en cuenta para ello, la definición de "gastos de funcionamiento” señalada en la Sentencia N° 16874 del 23 de septiembre de 2010, del Consejo de Estado (M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), mientras que con fundamento en la información financiera reportada por cada prestador, expide la Liquidación Oficial correspondiente a cada uno de ellos, para cada vigencia.
Al respecto es importante precisar que el artículo 15 de la ley de servicios públicos, señala con respecto a las personas que están autorizadas para prestar servicios públicos, lo siguiente:
“Artículo 15. Personas que prestan Servicios Públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.
De conformidad con lo señalado por el numeral 2° de la norma transcrita, las personas naturales o jurídicas pueden producir para si mismos, los bienes o servicios propios del objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos, caso en el cual se denominan productores marginales.
Al respecto, el numeral 15 del artículo 14 de la citada ley, contempla la definición de esta forma de prestación, indicando: “Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quien tiene vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”.
Por su parte, el artículo 16 de la norma en mención, señala que los productores de servicios marginales o para uso particular deben someterse a lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la misma, mientras que los actos y contratos que celebren para suministrar los bienes y servicios a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier forma de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas, deben sujetarse a las demás normas pertinentes de dicho Ordenamiento Jurídico. Agrega esta disposición, que las personas jurídicas a las que se refiere la norma, no están obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación.
De conformidad con lo señalado por la disposición referida, se observa que la ley no consagró excepción alguna para efectuar el pago de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la citada ley, motivo por el cual, las personas naturales y/o jurídicas que se constituyan como prestadores de servicios públicos domiciliarios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 ya mencionado, deben efectuar el pago mencionado, en la cuantía y en los términos que para el efecto determine esta Superintendencia.
12.- Certificaciones. ¿Si se implementa el proyecto bajo la figura de 'productor de servicios marginales o para uso particular' debe pedirse a la Superintendencia de Servicios Públicos una certificación, que conste que el proyecto no afecta a la comunidad?
En cuanto se refiere a la segunda inquietud, esto es, si un productor de servicios marginales o para uso particular, debe pedir a la Superintendencia de Servicios Públicos una certificación, en la cual conste que el proyecto no afecta a la comunidad, es preciso señalar que el parágrafo del artículo 16 de la ley de servicios públicos determina, que en materia de Acueducto y saneamiento básico, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, caso en el cual, la Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
De conformidad con lo señalado por la disposición referida, la producción marginal de un servicio público, se encuentra permitida por la normatividad vigente en materia de servicios públicos, mientras que de conformidad con lo indicado en el parágrafo mencionado, para que proceda este tipo de prestación en relación con los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, salvo que se acredite que se dispone de otras alternativas que no perjudiquen a la comunidad, cuyo estudio quedará a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Esto significa, que quien no se vincule como usuario de los servicios públicos disponibles de acueducto, alcantarillado y aseo o de cualquiera de sus actividades complementarias, por ser productor marginal del mismo, debe acreditar ante la Superintendencia, concretamente, ante la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, que su alternativa no afecta a la comunidad.
En consecuencia, hasta tanto la Superintendencia no determine mediante acto administrativo que la alternativa presentada por el solicitante no causa perjuicios a la comunidad, este deberá vincularse al prestador correspondiente, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos para recibir los servicios en mención.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20138100323042.
Tema: PRESTADORES MARGINALES. Contribución Especial.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
