CONCEPTO 462 DE 2005
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2005-462
LEONIDAS ROBERTO RIASCOS LÓPEZ
Presidente
JUNTA ADMINISTRADORA ACUEDUCTO COMUNITARIO
BARRIOS UNIDOS DE MOCOA
Calle 1 No. 18 -35 Edificio San Miguel Barrio La Esmeralda
San Miguel de Agreda de Mocoa Putumayo
Ref.:Consulta(1)
Se basa su consulta en determinar si el municipio de Mocoa puede efectuar la liquidación y el cobro del impuesto de suelo al Acueducto Comunitario de los Barrios Unidos de Mocoa.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Con relación al impuesto al suelo, la Oficina Asesora Jurídica en concepto 2004-482 ha sostenido:
“Por tratarse de un tema que toca la materia de servicios públicos domiciliarios en el aspecto tributario, se hace necesario estudiar si los municipios aún cuentan con la facultad para imponer impuestos, tributos o tarifas a las empresas de servicios públicos, diferentes de los contemplados en la ley de servicios públicos domiciliarios.
El estudio se inicia con las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, específicamente en lo que atañe a la imposición de impuestos por parte de los entes territoriales. Las citadas leyes contemplaban la facultad para los municipios de imponer una serie de impuestos, uno de ellos era el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
Para el año de 1986 se expide el decreto 1333, “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, que recoge temas consagrados en las leyes anteriormente señaladas. Este decreto en el artículo 233, reprodujo el artículo 1 literal J) de la Ley 97 de 1913, en donde se autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá “a crear y administrar un impuesto por el uso del subsuelo de las vías públicas y por excavaciones de las mismas”.
Este es el contenido del mencionado artículo:
XIII. Otros impuestos
Los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales:
Impuesto por extracción de arena, cascajo y piedra de lecho de los cauces de ríos y arroyos, dentro de los términos municipales sin perjuidicar el laboreo y el aprovechamiento legítimos de las minas y de las aguas;
Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificioso de refacción de los existentes, y
Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
La Ley 142 de 1994 contiene todo lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios y sus entes prestadores(2)
, igualmente establece el régimen tributario para las empresas que desarrollen como objeto los servicios públicos domiciliarios. El artículo 26 eiusdem en lo relacionado con los permisos municipales dispone que las empresas de servicios públicos están sujetas en los municipios a las normas sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadana, independientemente de que las autoridades puedan exigirles garantías para cubrir los riesgos.
Por su parte el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, contentivo de las concordancias y derogaciones, establece expresamente que se deroga el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, vale decir, el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
Por otra parte, respecto al tema en cuestión el Consejo de Estado mediante sentencia 00823-2003 manifestó lo siguiente:
“IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS - Derogación del art. 233 del Decreto 1333/86 por el art. 186 de la Ley 142 de 1994
Como se expresó en el fallo del Consejo de Estado a que se hizo referencia, sólo el legislador ordinario o extraordinario, puede autorizar a los municipios para cobrar tarifas, autorización que no puede ser dada mediante decreto reglamentario como ocurrió en el presente asunto. Si bien el Decreto 1333 de 1986 autorizaba en el artículo 233, literal c) el cobro de impuestos para atender a los servicios municipales, concretamente por el uso del subsuelo en las vías publicas y por excavaciones en las mismas, este literal fue expresamente derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y no ha sido reproducido en norma posterior. En sentencia de la Sección Cuarta, el Consejo de Estado dijo: ”Del mismo modo, en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998 (“por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”), que permitían a los municipios y distritos el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) por la ocupación y utilización del espacio público, fueron también expresamente derogados por el Decreto 796 de 1999. Se concluye, que las normas censuradas no se expidieron con sujeción a los preceptos superiores en que debían fundarse, en particular los indicados antes, debiendo mantenerse el fallo recurrido (Cfr. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Radicación 9723, enero 28 de 2000. C.P: Dr. Daniel Manrique).
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Sujetas sólo a permisos o licencias para provisión de servicios públicos: derogación del impuesto por el uso del subsuelo / IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO - Derogación / ESPACIO AEREO Y ESPACIO DEL SUBSUELO - Derogación del impuesto por su uso
En el caso concreto de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994, que es la norma rectora, prevé únicamente la expedición de permisos o licencias para efectos de la provisión de servicios públicos. La Ley 388 de 1997 tampoco autoriza el cobro de tarifas por la utilización del espacio público para la provisión de servicios públicos, sino que prevé la imposición de multas sucesivas para quienes ocupen en forma permanente los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público así como para quienes realicen intervenciones en áreas que formen parte del espacio público, sin la debida licencia o contraviniéndola. Así lo dispone el numeral 4 del artículo 104 de la citada ley. El cobro de tarifas por la utilización del espacio público para la provisión de servicios públicos, prácticamente no tiene piso pues, por un lado, las normas que estaba reglamentando el Decreto 1504 de 1998, contenidas en la Ley 9 de 1989 y 388 de 1997, no lo preveían, como se desprende del fallo transcrito cuando dijo: “Ciertamente la aludida autorización para cobrar por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo para la provisión de servicios públicos no aparece consignada expresamente en los enunciados de las normas que son objeto de reglamentación, esto es, los artículos 5o, 6o y 7o de la ley 9ª de 1989 y 11, 12 y 13 de la ley 388 de 1997”. Y además, la norma en que finalmente se apoyó su legalidad, el artículo 233, literal c) del Decreto 1333 de 1986, como ya se dijo, fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994.
IMPUESTO POR EL USO DEL ESPACIO PUBLICO - Ilegalidad ante inexistencia de ley que autorice su cobro: sólo está autorizado la expedición de licencia sin cobro de tarifa alguna
En el Decreto Municipal 0552 de 1999 se determinó inaplicar los artículos 46 y siguientes del Acuerdo 032 de 1998, con motivo de la expedición del Decreto 796 que modificó el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 que le había servido de fundamento. Y aunque posteriormente se expidió el Decreto Municipal 0295 de 2000, que mantenía parte de las regulaciones del Acuerdo 032 de 1998 con base en lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1504 de 1998, que, en criterio del municipio no fue modificado por el Decreto 796 de 1999, ya se ha dicho que es el legislador, ordinario o extraordinario el único que puede facultar a los municipios para tales cobros. La facultad impositiva de los municipios es derivada de la Constitución y la ley. Así, lo establece el artículo 313 de la Carta Política cuando dispone que corresponde a los Concejos: “Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. De conformidad con lo anterior, se modificará el fallo del Tribunal, aclarando que la prohibición de establecer tarifas por la utilización del espacio público se circunscribe exclusivamente a la provisión de servicios públicos ya que, en este caso particular, existe una norma expresa contenida en la Ley 142 de 1994 que establece para ello la necesidad de que se obtenga un permiso o licencia pero, como se vió, en ningún caso, prevé el cobro de tarifa alguna…”
Así las cosas, los reglamentos expedidos por ese municipio, carecen de fundamento legal para exigir el impuesto del subsuelo a las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Cordialmente,
MÓNICA HILARION MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1 Radicación 2005-529-055118-2 Reparto No. 997
Preparado por Fanny González Velasco, Oficina Asesora Jurídica
TEMA: IMPUESTO POR USO DEL SUBSUELO Y EXCAVASIONBS EN VÍAS PÚBLICAS. – Improcedencia del cobro a las ESP
2 Cuando se hace referencia a entes prestadores, ha de tenerse en cuenta empresas, empresas industriales y comerciales, el municipio como prestador directo, asociaciones de municipios, juntas de acción comunal, cooperativas, etc).
