CONCEPTO 464 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2003-130
Bogotá D.C.,
MANUEL IGNACIO MUÑOZ GONZÁLEZ
Carrera 21ª No.46-61 Apto.205
Bogotá – Cundinamarca
Ref: Su consulta radicada con el No.2003-529-048631-2(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si el propietario o poseedor, el suscriptor y los usuarios son solidariamente responsables por las deudas de servicios publicitarios, de operadores de celulares, de proveedores de equipos o de servicios de Internet que facturan las empresas de servicios públicos.
1 OBJETO EXCLUSIVO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
El régimen legal de servicios públicos señalado por el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 establece que el contrato de servicios públicos se rige por lo dispuesto en la ley de servicios públicos, por las condiciones especiales, por las condiciones que señalen las empresas prestadoras de servicios públicos y por lo previsto en el Código de Comercio y Código Civil.
De acuerdo con el artículo 128 eiusdem el contrato de servicios públicos(2) es de naturaleza bilateral, uniforme y consensual lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes.
Así mismo, el contrato de servicios públicos tiene un objeto exclusivo, esto es que en principio a través de éste, sólo podrán contratarse los servicios a que se refiere la ley 142 de 1994:de conformidad con el artículo 1 y numeral 14.21 del artículo 14 eiusdem, los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural y a las actividades complementarias definidas para cada uno de estos servicios en el artículo 14 citado.
De otro lado, el numeral 9.2. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 previene la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización del servicio.
En este sentido, en tanto que el contrato de servicios públicos es bilateral y consensual y bajo la garantía de la libre adhesión del suscriptor a las condiciones uniformes, las prestadoras no pueden modificar unilateralmente las condiciones uniformes del contrato sin previa aceptación del suscriptor, ni tampoco podrán prestar servicios diferentes a los autorizados por la Ley 142 de 1994 o por la regulación expedida por la Comisión de Regulación de cada servicio.
Es de anotar, que el servicio de larga distancia nacional e internacional de conformidad con el numeral 14.27 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 es un servicio público de telefonía básica conmutada, que en todo caso su acceso debe ser contratado libremente dentro del contrato de condiciones uniformes y con previa autorización del usuario.
2 SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
La Ley 142 de 1994, artículo 130, previó como partes del contrato de servicios públicos a las empresas de servicios públicos y los usuarios y dispuso que el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
La norma en cita, que contiene una modalidad de solidaridad pasiva por previsión legal,(3) fue declarada exequible mediante sentencia C-493 de 1997.
En esta providencia, como ya se advirtió, la Corte Constitucional tuvo en cuenta que la prestación de los servicios públicos domiciliarios reporta a favor del inmueble beneficios tangibles -no debe olvidarse que se está delante de una típica obligación propter rem- por lo que la solidaridad resulta no sólo justificada y por ello "lo arbitrario no es vincular al propietario a la satisfacción de las obligaciones pertinentes sino liberarlo de todas ellas".(4)
De otro lado la Ley 142 en cita ordenó en el artículo 140 que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en todo caso la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación.
La solidaridad entre el propietario, el suscriptor y los usuarios, en los casos en que la empresa ha procedido a suspender el servicio por falta de pago por parte de los usuarios, ha sido objeto de importantes fallos de tutela(5) que buscaron precisar en casos particulares el verdadero alcance del artículo 130 citado. En efecto, la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil y Agraria expresó:
"...cuando este precepto señala que hay lugar a la Suspensión en caso de la "falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, SIN QUE EXCEDA EN TODO CASO DE TRES PERIODOS DE FACTURACIÓN", inequívocamente está consagrando una regla de equilibrio contractual entre la Empresa y los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios). De un lado, para que la empresa obtenga y satisfaga el derecho al cobro oportuno; y, de otro, para garantizar a los usuarios el derecho a obtener igualmente la prestación del servicio correspondiente. Luego, se trata igualmente de una regla en beneficio de los propietarios- no usuarios del servicio- del inmueble, que a pesar de catalogarse como deudor solidario (Art. 130, inciso 2; ley 142 de 1994), también tienen derecho a que el servicio del cual se benefician los usuarios sean suspendidos a las tres (3) facturaciones (Art. 140 Ibidem), a fin de no resultar afectado por el suministro voluntario adicional de la Empresa."
Los conflictos surgidos en relación con la solidaridad en las obligaciones del contrato de prestación de servicios, en especial las relativas a la conexión o instalación por parte de los usuarios -no propietarios de los inmuebles- de los servicios públicos domiciliarios y el no pago de los consumos correspondientes motivó la expedición de normas modificatorias de la Ley 142 de 1994.
El gobierno nacional obrando como legislador extraordinario expidió dos Estatutos Antitrámites(6) en los que se previeron normas sobre la materia. El último de ellos, el Decreto 266 del 2000, en su artículo 43(7) modificó el inciso 2º del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 en el sentido de establecer que sólo existirá solidaridad entre propietario o poseedor, suscriptor o usuario siempre que el propietario o poseedor haya dado expresa autorización para que sus arrendatarios soliciten los servicios y no operará la solidaridad en caso de que la empresa omita el cumplimiento de dicho requisito. Sobre este último estatuto antitrámites la Corte Suprema de Justicia expresó:
"(...) el artículo 42 del decreto 266 de 2000 tuvo una clara finalidad interpretativa, más que modificatoria, del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, por lo que su alcance debe entenderse retrotraído al momento mismo de la promulgación del precepto interpretado, vale decir, para este caso, desde la vigencia de la Ley 142 mencionada, lo que significa que el sentido hermenéutico del artículo 130 debió ser siempre desde su comienzo (sic) el fijado por el artículo 42 del decreto 266 de 2000"(8)
La Ley 689 de 2001, última modificación a la Ley 142 de 1994, en esta materia apunta a precisar el alcance de la solidaridad entre el propietario, el suscriptor y el usuario de los servicios públicos. Esta Ley, además de involucrar como solidarios de las obligaciones surgidas del contrato a los poseedores, dispone que si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio, y si ésta incumple la obligación de la suspensión del servicio, se romperá la solidaridad prevista en la norma. (el subrayado es nuestro).
De esta manera, si la empresa prestadora incumple con lo previsto en la ley sufre dos consecuencias:
1. La primera de ellas es la derivada del contrato de condiciones uniformes y que se traduce en la ruptura de la solidaridad.
2. La segunda, es la de verse sometida a la imposición de eventuales sanciones por parte de la entidad por inobservancia de las normas a que deben estar sujetas de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
A lo anterior hay que agregar que de conformidad con el artículo 143 de la Ley 142 para que la empresa restablezca el servicio cuando la causa es imputable al suscriptor o usuario, éste debe eliminar la causa que ocasionó la suspensión o el corte. Si la empresa restablece el servicio sin que el usuario elimine las causas de la suspensión o el corte, el propietario del inmueble no será solidario de las obligaciones que se causen a partir de tal restablecimiento y en consecuencia no estaría obligado al pago del servicio que se preste con posterioridad al rompimiento de la solidaridad.
La razón de la disposición radica en la necesidad de precisar los alcances de la solidaridad, buscando la equidad entre los beneficios que recibe el propietario o poseedor del inmueble y las cargas que le devienen del contrato, así como la garantía que la solidaridad reporta a la empresa y el requerimiento de su diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma la disposición está enderezada a evitar que los prestadores trasladen su ineficiencia a los propietarios y poseedores de los inmuebles.
Se reitera lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-493 de 1997:
"Lo domiciliario es, según el Diccionario de la Real Academia Española, lo "perteneciente al domicilio" o lo que "se ejecuta y se cumple en el domicilio del interesado", acepciones estas que sin perjuicio de la finalidad de los servicios públicos domiciliarios que es la satisfacción concreta de necesidades personales, sugieren una vinculación de los mentados servicios con el inmueble, aspecto que contribuye a explicar por qué el propietario puede ser llamado a responder aún cuando no sea consumidor directo y por qué existe también una solidaridad en los derechos, por cuya virtud los consumidores directos, así no sean propietarios, están habilitados para exigir que el servicio les sea prestado eficientemente o que la empresa prestadora repare un daño que se haya presentado."
Por último, la nueva Ley de Arrendamiento o Ley 820 de 2003, en su artículo 15, previó la posibilidad que el propietario/arrendador de un inmueble exija al arrendatario la prestación de garantías con el fin de garantizar, precisamente, a cada empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios el pago de las facturas correspondientes, con la finalidad de que el inmueble entregado a título de arrendamiento no quede afecto al pago de los servicios públicos domiciliarios.
Dado que el artículo en comento está sujeto a reglamentación por parte del Gobierno Nacional, su aplicación está sujeta a que ello ocurra.
3 SERVICIO DE INTERNET
Los servicios de telecomunicaciones en Colombia están clasificados en el Decreto-Ley 1900 de 1990(10). Allí aparecen entre otras categorías los servicios básicos(11) y los servicios de valor agregado(12). A su vez, dentro de los primeros se encuentran los teleservicios, los cuales comprenden la telefonía fija, lo cual significa que ya existían vía legislación criterios técnicos para diferenciar el servicio de telefonía fija de otros servicios de telecomunicaciones, y en particular del servicio de valor agregado.
Posteriormente, el Decreto 1794 de 1991 reguló lo relacionado con el servicio de valor agregado y dispuso que sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar en los términos del Decreto 1900 y de conformidad con el precitado Decreto 1794 ( arts. 2º y 4 ).
A este respecto la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-CRT en concepto de fecha 19 de enero de 2000 puso de relieve que:
"...el régimen legal colombiano establece una clasificación organizada a partir de un análisis de la funcionalidad de las diversas prestaciones, en función principalmente de las capacidades de comunicación, del tipo o forma de transmisión, de las facilidades que ofrecen en la telecomunicación o de la destinación para la cual están instituidos" Respecto de los teleservicios y Valor agregado el Decreto 1900 dispone:
(...)
b. Los teleservicios, proporcionan capacidad completa de comunicación, incluyendo las funciones del equipo terminal;
Dentro de estos, la telefonía pública básica conmutada se distingue además, por el tipo de señal que cursa, por
la naturaleza de la conmutación que tiene y ofrece al público, así como por el tipo de red que utiliza para el efecto.
(...)
e. Los servicios de valor agregado se distinguen por proveer capacidad completa a partir de servicios soporte (básicos, de difusión, telemáticos o cualquier combinación de éstos) y agregando facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicación" (Negrilla fuera de texto)
En tanto el Internet está constituido por una red de redes o una red distribuida, sobre la cual se encuentran gran cantidad de recursos de información y se prestan un sinnúmero de servicios, todo esto a nivel global, se encuentra clasificada, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 1900 de 1990, como servicio de valor agregado, ya que su operación se da por medio de redes que transportan información que las diferentes terminales convierten en servicios diferenciables y no hace parte los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones que regula la Ley 142 de 1994.
Si bien a este servicio se puede acceder por diferentes redes de telecomunicaciones, como los sistemas de fibra óptica, los usuarios del TPBC pueden acceder a éste a través de un operador licenciado de valor agregado y telemáticos que presten el servicio de acceso a Internet (ISP). y mediante la marcación de prefijos o números determinados y mediante la suscripción previa de contratos especiales de prestación
De modo general, si se trata de servicios valor agregado, su prestación resulta accesoria al servicio básico de TPBC y por tanto debe ser contratado en condiciones diferentes al contrato de condiciones uniformes.
En esa medida, no hay lugar a aplicar el criterio de solidaridad, respecto de este servicio, por no ser un servicio público domiciliario.
4 TELEFONÍA MÓVIL CELULAR
Según el artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, la telefonía móvil celular no es considerada un servicio público domiciliario.
El valor correspondiente al consumo (llamadas generadas de un teléfono fijo a un celular) serán incluidas en la factura de servicios públicos en virtud del artículo 3º de la Ley 422 de 1998, modificatoria de la Ley 37 de 1993, que dispone que el operador de telefonía en cuya red se origina la comunicación (en este caso el de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, TPBCL) factura los servicios prestados a los usuarios por el operador de Telefonía Móvil Celular, TMC con base en la información suministrada por éste, conforme a las condiciones que se hayan acordado entre ellos o en las fijadas por el Ministerio de Comunicaciones, mediante acto motivado, según sea el caso.
De esta forma, el propietario o poseedor, suscriptor y los usuarios, no serán solidariamente responsables por las deudas originadas por este concepto.
5 SERVICIOS PUBLICITARIOS Y DE ADQUISICIÓN DE BIENES
Cualquier facilidad comercial ofrecida por el prestador de servicios públicos a sus usuarios, como la posibilidad de adquirir ciertos bienes del comercio cuyo pago es con cargo a la factura de servicios públicos, constituyen relaciones contractuales diferentes al contrato de servicios público propiamente dicho.
En consecuencia, el propietario o poseedor, suscriptor y los usuarios, no serán solidariamente responsables por las deudas originadas por este concepto.
Cordialmente,
MONICA HILARION MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Reparto No.996.
Preparado por: Sandra Ramos Polanco – Asesora Oficina Jurídica.
TEMA: PARTES DEL CONTRATO – Solidaridad pasiva por previsión legal en servicios públicos
DECRETO 266 DEL 2000 – Declaratoria de inexequibilidad.
SOLIDARIDAD PASIVA– No requiere autorización previa del arrendador.
Aclaración línea conceptual: Ofilex 2000130000000135, 20001300000231, 20001300000234, 200013000000396 y 20001300000560.
Ratificación Concepto SSPD 20011300000913 y 20021300000770
SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO- Límites a la solidaridad
SOLIDARIDAD EN LA LEY 689-Obligación de suspensión del servicio
Ratificación Concepto SSPD 2001130000071, 20011300000520 y 20011300000372
NEGLIGENCIA DE LA EMPRESA EN LA SUSPENSIÓN DEL SERVICIO O LA REINSTALACIÓN DEL SERVICIO DEL MISMO SIN QUE SE REMUEVAN LAS CAUSAS QUE LO ORIGINARON- Sólo tienen como efecto que se rompa la solidaridad, más no sirven como motivo para enervar las causales de resolución del contrato y corte del servicio.
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2003-018.
CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES - Objeto exclusivo
CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES – Su objeto esta circunscrito a los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones.
CONTRATOS CON TERCEROS OPERADORES – Deben ser suscritos por fuera del contrato de condiciones uniformes
SERVICIOS DE VALOR AGREGADO - Para su acceso requieren contrato previo
INTERNET - Prestación del servicio por parte de operadores de TPBC
Ratificación Concepto SSPD 20021300000496
2 La Resolución CRT 575 de 2002 define en su artículo 1.2 al Contrato de Condiciones Uniformes como:
"Es el contrato consensual, en virtud del cual el operador de TPBC presta a los usuarios sus servicios a cambio de un precio definido en dinero, de conformidad con estipulaciones definidas por él para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Regula en su integridad las relaciones operador - usuario."
3 Al decir del profesor Fernando Hinestrosa: "La solidaridad pasiva cumple la función de otorgar al acreedor la garantía ilimitada de varios sujetos, y con ellos de varios patrimonios, simultáneamente deudores y, por ende, responsables...Cuando la ley la consagra, lo hace bien a título de sanción represiva, como vinculación más estrecha y drástica, o de protección superior para el titular del interés frente a quienes lo han administrado o manejado conjuntamente, o para imprimir mayor seguridad al tráfico jurídico" ( En Obligaciones, Primera y Segunda Parte, Ed. Universidad Externado de Colombia, p.22)
4 En la providencia citada la Corte Constitucional dejó en claro que "aún cuando la Constitución Política se refiere a los "usuarios" de los servicios públicos domiciliarios, no le confiere a la expresión un específico sentido a partir del cual deba ser entendida o interpretada y, por lo mismo, es evidente que le corresponde al legislador al momento de regular, dentro de la órbita de sus competencias, el régimen de los servicios públicos y de definir las consiguientes responsabilidades, conferirle a esa palabra algún significado de entre los diversos posibles.
Aparece, entonces, con nitidez, que el propietario es también usuario de los servicios públicos domiciliarios y que esa comprensión subyace al establecimiento de la solidaridad en las obligaciones surgidas con ocasión de un contrato del que, por disposición de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los usuarios (Ley 142 de 1994, Art. 130)".
5 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 5439 del 6 de octubre de 1998, M.P. Pedro Lafont Pianetta; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 10148, 24 de mayo de 2000, M.P. José Antonio Castillo Rugeles y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 10562,8 de junio de 2000 M.P. Nicolás Bechara Simancas.
6 Decreto 1122 de 1999, declarado inexequible en su integridad por la Corte Constitucional, a partir de su promulgación, es decir, con efectos retroactivos, según sentencia C-923/99, y el Decreto 266 del 2000 fue declarado inexequible también por razones de forma a partir de su promulgación por Sentencia C 1316 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz,, al declarar inexequible el numeral 5 del artículo 1 de la ley 573 de 2000, a partir de su promulgación.
7 "El propietario o poseedor a cualquier título, el suscriptor y los usuarios, serán solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos, siempre y cuando el propietario o poseedor haya dado expresa autorización para que sus arrendatarios soliciten los servicios. No operará la solidaridad entre el propietario o poseedor- del inmueble 'Y el suscribe usuario en caso de que la empresa omita el cumplimiento de este requisito (Subraya fuera de texto).
8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 10562, M.P. Nicolás Bechara Simancas
9 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, prólogo pág. 5 y ss.
10 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 189 de 1994.
11 Decreto 1990 de 1990.-Artículo 28. Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.
Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.
Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil - celular, la telegrafía y el télex.
12 Decreto 1990 de 1990.-Artículo 31. Servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.
Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico.
