CONCEPTO 464 DE 2009
(Mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300340721
Fecha: 15-05-2009
Bogotá D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-464
Doctora
MONICA ADRIANA BENAVIDES ESTRELLA
Profesional Universitario Municipio de La Llanada (Nariño)
moabees@hotmail.com
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en responder las siguientes inquietudes relacionados con las Sociedades por Acciones Simplificadas:
1. Es posible conformar una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios por medio de una Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), ahora bien, si fuera posible el municipio puede ser el único socio? Como lo dice el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008.
2. Si no fuere posible ser único socio, y si nadie además de la ESE, quiere hacer parte (sic) de dicha empresa, esta lo puede hacer? Hay algún concepto o información por parte de la Superintendente de Salud, o de la Superintendencia de Servicios Públicos que le impida hacer parte de una empresa como esta?
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina procede a pronunciarse de manera general sobre el tema consultado, en los siguientes términos:
1. El Municipio Prestador Directo:
El artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece que los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, sin que ello autorice la constitución de un monopolio de derecho, lo cual, en parte, es una reiteración de lo dispuesto por el inciso final del artículo 367 de la Constitución.
En tales condiciones, dicha norma regula los casos en que a juicio del legislador se considera viable la prestación directa de dichos servicios por los municipios, los cuales se concretan en las siguientes situaciones: cuando mediando invitación pública a empresas de servicios públicos ninguna de éstas se ofreciera a prestarlos, o cuando a falta de éstas y mediando igualmente invitación a otros municipios, al departamento del cual hacen parte o a la Nación u a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios, no existiere ánimo para constituirla, o cuando existiendo empresas interesadas en prestar el servicio, los estudios de la Superintendencia de Servicios Públicos demuestran que por razones económicas, de eficiencia, eficacia y atención del usuario no se justifica excluir al municipio de su prestación.
La norma citada se ocupa, además, de regular el sometimiento de las empresas municipales a lo previsto en la Constitución y en la ley 142 de 1994 a lo que se dispone con respecto a las empresas y sus administradores y especialmente a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección y vigilancia y contribuciones de la referida Superintendencia.
Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de competencia.
Asimismo, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 señala el principio de libertad de empresa, el cual consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Lo anterior, para efectos de garantizar la competencia, esto es, la no existencia de barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
De lo anterior, que cuando se den las condiciones establecidas en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, el municipio puede prestar los servicios públicos de manera directa. Nótese que tales condiciones se relacionan con el ánimo para organizar una empresa prestadora por parte de otra empresa, otros municipios, el departamento del cual hacen parte, la Nación u otras personas públicas o privadas y cuando los estudios de la SSPD justifiquen excluir el municipio de su prestación.
Por tanto, en el caso del artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no se encuentra otro socio y el municipio no tiene otra opción que prestar el servicio de manera directa. Pero si existe el ánimo de asociarse de una empresa prestadora con el municipio para prestar el servicio público, no es necesario agotar el artículo 6 referido, pueden hacerlo adoptando una de las formas previstas en la Ley 142 de 1994, es decir una sociedad por acciones de naturaleza pública, privada o mixta, la cual podrá entrar a competir con otras empresas existentes o ser la única prestadora se esa zona si es del caso, dentro de la libertad de competencia establecida en la Constitución y la ley.
Lo anterior, por cuanto la regla general en materia de servicios públicos domiciliarios es que una persona prestadora puede entrar libremente a prestar el servicio (competencia en el mercado), excepto que en el municipio exista un área de servicio exclusivo.
Por otra parte, la Ley 142 de 1994 en su articulo 40 establece que, de manera excepcional, se podrá restringir la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado, y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción.
En estos casos se presenta una limitación al derecho de los usuarios de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural (competencia por el mercado), en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.
Por otra parte, debe señalarse que, una vez constituida el área de servicio exclusivo, y en cumplimiento de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, ninguna otra empresa diferente a la que haya participado en el proceso licitatorio y le haya sido adjudicada el contrato de concesión, podrá ofrecer los mismos servicios en el área de servicio exclusivo, a partir de la firma del contrato entre el municipio y el operador beneficiario, y del inicio de operaciones en la prestación del respectivo servicio público.
En todo caso, estos contratos deberán precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio.
Así las cosas, los servicios públicos domiciliarios se prestan en un régimen de libre competencia, por lo que no se requiere habilitación legal en razón a que existe un régimen de libre competencia para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, al que cualquier persona, si cumple con los requisitos exigidos por la ley, puede concurrir sin necesidad de autorización legal o contrato alguno.
Ahora bien, el municipio siendo prestador directo no debe agotar nuevamente el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 cuando comienza un proceso de transformación empresarial, dicho procedimiento es exigido para que se preste el servicio público de manera directa por parte del municipio, pero cuando este ya ha sido surtido y el servicio viene siendo prestado en legal forma, no es necesario volver a hacer la mencionada invitación pública.
Sin embargo, en el proceso de transformación que se pretenda surtir cuando el municipio es prestador directo, se deben tener en cuenta las disposiciones de la Ley 142 de 1994 frente a la naturaleza jurídica de la nueva ESP, así como las demás normas aplicables a la constitución de sociedades anónimas.
De esta forma, si en dicho proceso de transformación lo que se desea es crear una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios con personería jurídica propia e independiente a la del municipio, dicha entidad deberá ser una empresa de servicios públicos, según el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, constituida como una sociedad por acciones y regida por el régimen jurídico contenido en el artículo 19 ibídem, y en lo no previsto por este por las normas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas (Libro II, Título VI).
De otra parte, resulta importante señalar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución.
De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142.
2. Sociedades Anónimas Simplificadas
No obstante lo anterior, debemos indicar que si bien el legislador estimó que el tipo societario más conveniente para garantizar la eficiencia, continuidad, calidad y cobertura de los servicios públicos domiciliarios, era el de las sociedades por acciones(2) lo cierto es que también estableció un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
Así, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9(3)y 19.12(4)del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.
Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.
En esa medida, se concluye que si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y el Código de Comercio.
En cuanto al numero de socios, la Ley 142 de 1994 exige la pluralidad de accionistas para efectos de la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios pero no señala cual es el número mínimo de socios, Sin embargo, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994, en lo no previsto en dicha norma debe acudirse a lo previsto para las sociedades anónimas en el Código de Comercio, se concluye que ese número mínimo de socios no puede ser inferior a cinco (5), en razón a que ese es el número mínimo exigido para las sociedades anónimas en el estatuto comercial.
Ahora bien, respecto de los órganos sociales, tenemos que los numerales 19.4, 19.7, 19.9, 19.11, 19.13 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, hacen expresas referencias tanto a la Junta Directiva como a la Asamblea, es decir, el legislador estimó que las ESP debían contar con la misma estructura orgánica de las sociedades anónimas, aspecto regulado en los artículos 419 a 444 del Estatuto Comercial(5)
Claramente, del artículo 19.16 según el cual “La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria”, se infiere la obligación de contar con este órgano societario.
En esa medida, una Sociedad Anónima Simplificada constituida para la prestación de servicios públicos domiciliarios deberá contar con Junta Directiva en los términos de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, las empresas de servicios públicos, constituidas bajo la modalidad de sociedad por acciones, no requieren tener objeto exclusivo, por cuanto de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las citadas empresas es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la referida ley o pueden dedicarse a actividades complementarias de los mismos.
Al efectuar una interpretación sistemática de las normas constitucionales, legales y regulatorias se encuentra que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar.
El artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto.
En consecuencia las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, para lo cual tienen igualmente autonomía contractual, siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público a su cargo.
Ahora bien, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos de los previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados.
Por otra parte, el artículo 196 del Código de Comercio dispone que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de tales estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Ahora bien, en lo que respecta a los accionistas con categoría especial de acciones difererente a la de los otros socios y sus efectos dentro del contrato social y en el ámbito de las decisiones societarias, es importante tener en cuenta que el concepto de contrato de sociedad se encuentra en el artículo 98 del Código de Comercio y el mismo expresa que:
"Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” (resaltado fuera de texto).
De la preceptiva transcrita surge la definición del contrato de sociedad como de persona ficticia que se crea y la independencia de quienes en ella participan. Entonces bajo esa apreciación no es dable hablar de socios con categoría especial de acciones distintas al objeto de la ESP.
3. Empresas Sociales del Estado
Las empresas sociales del estado están definidas en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 como empresas creadas por la nación o entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud y se sujetan al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y demás normas que la complementen, sustituyan o adicionen.
En relación con la Ley 142 de 1994, el artículo 18 expresa que:
“ARTÍCULO 18. OBJETOCULO 18. OBJETO. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes”.
Además, el artículo 143 de la Ley 1151, que reforma el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, indica que es posible que las entidades públicas aporten a las empresas de servicios públicos domiciliarios en los siguientes términos:
“Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios, y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos”.
De lo anterior, se concluye que desde el punto de vista de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios sería posible que una empresa social del estado participara, en calidad de socia, en una empresa de servicios públicos domiciliarios.
Sin embargo, teniendo en cuenta que en materia administrativa rige el principio de competencia restringida, según el cual a las autoridades públicas sólo les es posible desarrollar las actividades para las cuales han sido creadas, se tiene que tanto en la norma de creación de la respectiva ESE, como en sus respectivos estatutos, debe estar prevista la posibilidad de realizar inversiones en otro tipo de empresas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación 20095290270542 - Reparto 894.
Preparado por: María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.
TEMA: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. Régimen aplicable.
2 Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
3 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
4 19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
5 Recordemos que el artículo 19.15 señala que: “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”. (Negrilla fuera del texto).
