CONCEPTO 472 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
2003 –130
LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Ciudad.
Ref: Su petición de consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si las empresas de servicios públicos reciben subsidios a la oferta y/o a la demanda.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Las empresas de servicios públicos reciben solamente subsidios a la demanda, no reciben subsidios a la oferta. Los subsidios que reciben a la demanda provienen de las contribuciones que pagan los estratos 5 y 6, y el sector comercial o industrial y siempre van destinados a cubrir parte de la tarifa para los usuarios del sector estratificado como uno, dos y tres. De la misma manera pueden recibir subsidios por parte del municipio o de la nación.
Respecto de los subsidios, esta es la doctrina que ha mantenido la Oficina Asesora Jurídica:
LA SOLIDARIDAD COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
A fines del siglo pasado asistimos a un retorno inesperado a la idea de solidaridad sobre la cual se hicieron las aproximaciones conceptuales más diversas: desde la humanitarista que la reduce a una suerte de virtud personal hasta la individualista que la presenta como un corolario directo del fracaso del modelo intervencionista estatal y que, por ende, no tiene cabida en una sociedad fundada en la autonomía personal, pasando por quienes la vinculan a la postmodernidad y la proclaman como un valor fundante de un orden jurídico erigido en el redescubrimiento del derecho natural, ora por quienes como Taylor la presentan como el primer deber en un esquema comunitarista, ya por quienes como Durkheim, en las antípodas del individualismo, la señalan como la noción clave del derecho, pues el ser moral es ante todo un ser "solidario"(2).
De más está señalar que optar por una u otra tesis derivará en consecuencias jurídicas enormes. Así por ejemplo, si se acepta que se trata de un principio jurídico con lleva la acepción de "deber". Como principio jurídico-político sólo aparece en el estadio más avanzado de la evolución del Estado de Derecho. En otras palabras, no se puede hablar de solidaridad fuera del Estado Social de Derecho. En España, por ejemplo, a juicio del profesor Javier de Lucas Martín el modelo de Estado como Social de Derecho es indisoluble de la solidaridad, merced a que esta es un principio jurídico-político, tal y como sucede en la Constitución Italiana y por contera juega una doble función: Fundamento de algunos derechos y deberes constitucionales y principio organizativo contrapeso de la configuración autonómica.(3)
Entre nosotros, la Constitución erige a la solidaridad en el artículo 1(4) como uno de los principios constitucionales, esto es, se trata de una norma que al soportar el inicio del nuevo orden jurídico establece un deber específico, y por ende es una pauta de interpretación merced a que tiene valor normativo no obstante su carácter general y su textura abierta(5) A este respecto la Corte Constitucional en un excelente estudio de este principio sostuvo:
3. El principio de solidaridad social ha dejado de ser un imperativo ético para convertirse en norma constitucional vinculante para todas las personas que integran la comunidad (CP art.1).
La decisión de elevar a rango constitucional el principio de solidaridad social tuvo su origen en el repudio a la injusticia social y en la convicción de que su gradual eliminación compromete a la sociedad entera y al Estado. Como lo expusiera en sus propias palabras el constituyente:
"La suerte feliz o desafortunada de la Nación es la de todos. Por eso tenemos que hacer causa común. Este es el grito del 88% de gentes sin amparo ante un 12% que por lo menos tiene aún el privilegio de que se le remunere el esfuerzo de sus brazos.
"Esa ingente muchedumbre sobrante por la inequidad, producto del sistema, yace sumida en la desesperanza y deambula por las calles buscando un porvenir cada día más lejano, anhelando las sobras que una minoría afortunada consume y disfruta con avidez ofensiva de toda austeridad. No sólo hay que dar, sino acertar a compartir. Pero en todo. Y la integridad es eso. Un todo".
"Todo esto en suma, no es un mal que con propiedad podamos atribuir responsablemente a otros. Es responsabilidad de todos de diverso modo, según el grado de insolidaridad o conformismo e inercia, particularmente de la sociedad en su conjunto. Por eso es tarea de todos, y es por ello irrenunciable como derecho. Es el bien común"(6).
La primera consecuencia que se desprende de este principio tiene relación con la exigibilidad de los deberes u obligaciones impuestas por la Constitución (CP arts. 44, 46 y 95) o por ley (Código Civil arts. 411 y siguientes) a determinadas personas, bien por la vía de los mecanismos ordinarios, o mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuando ello sea necesario para impedir eficazmente la vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental.(7)
Desarrollo de ese principio constitucional en la materia que nos ocupa son el artículo 95.9 de la Carta así como el artículo 367 eiusdem, este último señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos, en el marco de una economía social de mercado propia de la redefinición que hiciera hace ya diez años el constituyente del Estado como Social de Derecho.
Una de las aristas del principio que se viene comentando tiene relación con el cometido estatal de lograr un equilibrio entre las personas de diferentes niveles de ingreso económico, de manera que los más desfavorecidos cuenten con el apoyo de los estratos más altos. En efecto, la redistribución del ingreso es un concepto ligado al principio de solidaridad y por ello el Estado por intermedio del recaudo de impuestos(8) tiene como deber administrar tales recursos de manera que se favorezca a los más débiles. En materia tributaria tiene relación con el criterio de progresividad, de tal forma que quienes tienen menores ingresos se beneficien de igual forma de la actividad estatal, y quienes reciben mayores rentas deben aportar un mayor porcentaje de sus recursos en orden a que el Estado asegure eel cumplimiento de sus deberes sociales.
Con esta perspectiva, y merced a que el nuevo esquema constitucional de los servicios públicos domiciliarios se aparta de la concepción decimonónica que los asimilaba a función pública y, contrario sensu, los entroniza como un apartado separado dentro de la Constitución Económica, la intervención estatal más que ejecutora es promotora (9) y por ello el artículo 368 de la Constitución Nacional prescribe que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. (10)
En consonancia con este marco constitucional, la Ley 142 de 1994 estableció un sistema de subsidios que consiste, de un lado, en que los estratos 5 y 6 junto con el sector comercial e industrial subsidian a los estratos 1, 2 y 3, y de otro lado, en que el Estado a través del presupuesto destina recursos dentro del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios, asimismo previó que las prestadoras superavitarias deben destinar tales excedentes canalizados a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.(11)
2. LA CONTRIBUCIÓN POR SOLIDARIDAD EN LAS LEYES 142 DE 1994 Y 286 DE 1996
El artículo 86 de la Ley 142 de 1994 se ocupa de señalar que:
" (...) el régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:
(...)
86.2.- El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;
(...)
86.4.- Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.
A su turno, el artículo 87 eiusdem determina, en desarrollo del precepto constitucional contenido en el artículo 367, que el régimen tarifario estará orientado por los principios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (12)
En cumplimiento del principio de solidaridad y redistribución, al poner en práctica el régimen tarifario se deben adoptar medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
De las normas y definiciones adelante citadas se extrae como primera conclusión que la tarifa de un servicio público domiciliario es en principio igual para todos los usuarios de iguales características, es decir si ocasionan a la empresa iguales costos.
Se debe tener en cuenta, igualmente, que conforme al artículo 88 de la Ley en cita las empresas de servicios públicos al fijar sus tarifas se deben someter al régimen de regulación, en las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o al régimen de libertad, cuando no tengan una posición dominante en su mercado.
Conforme a la misma disposición las empresas para fijar sus tarifas deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva Comisión de Regulación, salvo en los casos excepcionales establecidos en la misma Ley. Estas Comisiones pueden establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de acuerdo con los estudios de costos, e igualmente pueden definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.
De especial importancia en la definición del régimen tarifario es la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos. Sobre el particular el artículo 89.1 señala
"89.1.- Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley".(13)
Por lo demás, la Ley 142 establece unas excepciones al régimen contributivo en el artículo 89.7 en los siguientes términos:
"89.7.- Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio". (subrayas fuera de texto)
En el mismo sentido la Ley 286 de 1996 en su artículo quinto, en relación con los sujetos de las contribuciones estatuye:
"Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II, III áreas urbanas y rurales."
Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994...."(el resaltado es nuestro)
Así las cosas, es claro que los usuarios sujetos a pagar tarifa más contribución de solidaridad son los del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial.(14)
Ahora bien en lo que respecta al servicio público de energía eléctrica la Resolución CREG 108 de 1997 señala en el artículo 18 que este servicio será prestado bajo dos modalidades: residencial y no residencial. La Resolución en cita define el servicio residencial como "aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales". Este acto administrativo agrega que los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
No debe perderse de vista que si bien es cierto que la ley 142 de 1994 en su artículo 89.7 al referirse al tema de las fórmulas tarifarias estableció que los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no pagarán sobre el valor de los consumos los factores de que trata el artículo 89 eiusdem, esto es, del pago de la contribución, no es menos cierto que preceptuó, a su vez, que siempre se pagará el valor del consumo facturado al costo del servicio, siendo estos los únicos beneficiarios de dicha exención. Tratándose de los centros educativos y asistenciales la ley tan sólo les señaló una condición y es que fueran sin ánimo de lucro, cuestión que tienen que acreditar al momento de solicitar la exención, debiéndose aclarar que gozan de este beneficio los establecimientos que cumplan la condición de ser sin ánimo de lucro.(15)
Es importante advertir que debe mediar solicitud para ser acreedor del beneficio tal y como lo establece la ley y como lo exigía el Decreto 3087 de 1997 (16) del Ministerio de Minas y Energía cuando en el parágrafo 1º del artículo 6º disponía:
" (...) Están exentos del pago de la contribución de solidaridad los hospitales, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio público (...)". (Subrayado fuera de texto).
Como ya se advirtió, en lo que dice relación al factor de solidaridad el numeral primero del artículo 89 antecitado pone de presente que este no podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario.
Es pertinente añadir que el aludido numeral señala que una vez se comiencen a aplicar las fórmulas tarifarias de conformidad con la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de los inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en la de los usuarios industriales y comerciales.
Si bien la Ley 142 de 1994 establece un techo para el factor que deba aplicarse al subsidio, equivalente al veinte por ciento del valor del servicio, luego de aplicadas las metodologías tarifarias de las Comisiones de Regulación, es preciso tener en cuenta que la Ley 286 de 1996, por medio de la cual se modificaron parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994, en su artículo primero, al referirse al tránsito de legislación, señaló que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios deberán alcanzar progresivamente los límites establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995 en materia de factores de contribución, tarifas y subsidios en el plazo y con la celeridad que establezca antes del treinta de noviembre de 1996 la respectiva Comisión de Regulación.
Por su parte la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 812 de 2003 en su artículo 116 dispuso en relación con el régimen de subsidios, lo siguiente:
"El artículo 116. Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de Precios al Consumidor.
"Las Comisiones de Regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los Fondos de Solidaridad, aportes de la Nación y de las Entidades Territoriales.
"Parágrafo 1°. Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.
"Parágrafo 2°. En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las Leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3"
El artículo 89 tantas veces citado de la Ley 142 de 1994 se ocupa de regular la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos y al efecto dispone que las Comisiones de Regulación exigirán a las prestadoras de servicios públicos que al cobrar las tarifas que estén en vigencia a la fecha de promulgación de la ley en cita, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos(17) 1, 2 y 3.
No hay que confundir los subsidios a que se refiere la norma en estudio y los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos también en la Ley 142 de 1994 regulados por la Ley 60 de 1993, la Ley 223 de 1995 y la Ley 44 de 1990(18). De tal suerte que se denomina contribución de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.
En tales condiciones se tiene que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 alude a los primeros, que son los denominados por el profesor Hugo Palacios Mejía como "subsidios tarifarios cruzados"(19). No se trata de una excepción sino aplicación del principio de solidaridad. A este respecto Palacios Mejía pone de relieve que:
"Hoy los recursos provenientes de los recargos tarifarios, autorizados por el legislador, pueden administrarse en las empresas de servicios públicos, y asignarse a subsidios, con las restricciones impuestas por la Ley 142 de 1994. Esta ley definió explícitamente como una contribución fiscal el recaudo que pagan ciertos usuarios de servicios públicos; y de ella se deduce que, previo registro en los presupuestos públicos ese recargo se utilizará para atender los subsidios, en la forma que las corporaciones de elección popular lo decidan y, eventualmente, por medio de las empresas que lo hayan recaudado. (...)"(negrilla fuera de texto)(20)
Así las cosas, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 no sólo faculta a los prestadores como recaudadores de esta contribución especial, sino que les ordena aplicar al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, para lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas.
Por manera que el impuesto señalado por el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y denominado como "contribución de solidaridad" de conformidad con el artículo 87.3 eiusdem, está dirigido sólo a determinados consumos, siendo claro, como lo señala el tratadista Hugo Palacios Mejía que(21):
"Con el valor de los recaudos, las empresas atienden los subsidios que sus usuarios pobres tengan derecho a recibir, dentro de las instrucciones precisas que deberían dar los cuerpos colegiados de elección popular en sus normas presupuestales; (...) Si llega ha haber excedentes deben girarse a los "fondos" públicos desde donde las autoridades los distribuyen a otras empresas prestadoras que no hayan recaudado contribuciones suficientes para pagar los subsidios a aquellos usuarios suyos a quienes se haya reconocido tal derecho." (Negrilla fuera de texto).
En efecto, de la lectura del artículo 5 de la Ley 286 de 1996(22) en relación con el tema de los subsidios en el caso de los servicios públicos domiciliarios de energía, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada, se desprende que las prestadoras deben aplicar los recaudos para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II III áreas urbanas y rurales..
3. EXCEPCIONES AL PAGO DE SOLIDARIDAD
El artículo 5 de la Ley 286 de 1996 y el parágrafo primero del artículo 6º del derogado Decreto Reglamentario 3087 de 1997(23) señalan de manera taxativa quiénes son los sujetos pasivos de la contribución, es decir los únicos obligados a su pago: usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y usuarios de los sectores industrial y comercial, sean estos regulados y no regulados. Recientemente el gobierno nacional expidió el decreto reglamentario 847 (mayo 11), por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica, el cual en el apartado de definiciones contiene el criterio enunciado:
1.2 Contribución de Solidaridad. Es un recurso público nacional, su valor resulta de aplicar el factor de contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio.
De otro lado, el infrascrito artículo 5 de la Ley 286 de 1996 dispone asimismo que quedan excluidas del pago de la contribución las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, es decir no son sujetos pasivos de la contribución quienes tengan el carácter de: "hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro".
En este sentido, quien demuestre tener alguna de las calidades anteriores, sin distinguir su naturaleza pública o privada se encuentran exentas de su pago, así lo estima con toda razón la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas:
" El artículo 89, numeral 7, de la ley 142 de 1994 no distingue la naturaleza del Hospital o Colegio, es decir, bien sea particular, privada o mixta, cualquiera de esas entidades tiene derecho a la exoneración de tal contribución. No obstante, es necesario aclarar que estas leyes solo exoneran del pago de la contribución, pero no del pago del servicio." (24)
En cuanto refiere al ánimo de lucro, de conformidad con el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, sólo se predica de los centros educativos y asistenciales, quienes para obtener dicha exención deberán demostrar tal calidad. Con todo, no todas las entidades sin ánimo de lucro están cobijadas por la excepción, tal y como lo ha señalado la Comisión de Regulación de Energía.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS DE PIE PÁGINA
1 Radicación 2003-529-050769-2 – Reparto 1042
Preparado por María Stella Garzón Barrera – Abogada Oficina Asesora Jurídica
Ratificación concepto 2001-1300000263
TEMAS: PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD – Fundamento constitucional.
Ratificación Concepto SSPD 20001300000078
FÓRMULAS TARIFARIAS –Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.
Ratificación Concepto SSPD 20001300000078
FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS – Régimen jurídico aplicable-
Ratificación Concepto SSPD 19991300000573 y Concepto SSPD 20001300000502.
SUBSIDIOS TARIFARIOS CRUZADOS - Naturaleza
CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD – Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.
CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD – Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.
Ratificación Concepto SSPD 20001300000387
CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD – Excepciones al sujeto pasivo.
2 Cfr. DE LUCAS, Javier. El Concepto de Solidaridad. Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política No. 29, Editorial Fontamara, México, Primera Edición 1993.
3 DE LUCAS MARTÍN, Javier. Los deberes de la solidaridad, ciclo de conferencias inéditas dictadas en enero de 1995 en el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, España,
4 No hay que olvidar que el artículo 1º Constitucional define al Estado a partir de sus caracteres esenciales inscritos en su parte dogmática que le dan sentido a la parte orgánica
5 Sobre la diferencia entre valores y principios en la Constitución de 1991, consultar la histórica providencia T 406 de 1992 de la Corte Constitucional, M.P. Ciro Angarita Barón.
6 Asamblea Nacional Constituyente. Informe-Ponencia Seguridad Social Integral. Ponentes Benítez Tobón Jaime, Cuevas Romero Tulio, Garzón Angelino, Guerrero Figueroa Guillermo, Marulanda Gómez Iván, Perry Rubio Guillermo. Gaceta Constitucional No. 46, abril 1991, p. 13.
7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
8 Cfr.CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.Sección Cuarta. Sentencia de 5 de mayo de 2000. Consejero Ponente: Doctor Germán Ayala Mantilla. Expediente No. 9783.
9 UNIDAD DE INVESTIGACIONES JURÍDICO SOCIALES, UNIJUS, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Investigación: Servicios Públicos Domiciliarios, calidad de vida y construcción del Estado Social de Derecho. Bogotá, Ministerio de Justicia y el Derecho, noviembre de 1997, p. 211
10 Los fondos de solidaridad y de redistribución de ingresos son de creación legal y, de acuerdo a lo establecido en la ley 142 de 1994, deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales. Se consideran cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.La ley establece que dentro de cada fondo se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios.
11 Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la nación (Ministerio de Minas y Energía), en la FEN, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y el Congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales.
Si después del aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido e red física, o de telefonía básica conmutada dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS de la NACIÓN (Ministerio de Minas y Energía "FEN", o del FONDO DE COMUNICACIONES DEL MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES según el caso, y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la ley de servicios públicos domiciliarios.
El convenio interadministrativo CC-24/98 celebrado por el Ministerio de Minas y Energía designa como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos a la FEN, fijando sus funciones y reglamento por medio de la resolución 8-1960 de 1998.
Como al Estado le corresponde asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y de los menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad, de gas combustible y de telefonía básica conmutada los Ministerio de Minas y Energía y el de Telecomunicaciones deben identificar el monto de los subsidios que debe dar la nación y los criterios con los cuales se van a asignar a través de los concejos municipales, a las empresas prestatarias.
12 En virtud del principio de suficiencia financiera las fórmulas de tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
Conforme al principio de eficiencia financiera el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo.
Según el principio de neutralidad cada consumidor tiene el derecho a que se le de el mismo tratamiento tarifario que a cualquier otro, si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales.
13 Ahora bien, quienes presten los servicios públicos deben hacer los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994, y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, así:
1.1. En el sector de agua potable y saneamiento básico el Decreto 565 del 19 de marzo de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994 en materia de subsidios y Fondos de Solidaridad y Redistribución del orden municipal, departamental y distrital rigen la materia.
1.2. En el sector de energía y gas combustible el Ministerio de Minas y Energía: el Decreto 3087 de diciembre de 1997 reglamentario de las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, derogado por el decreto 847 de 2001, y la Resolución 8-1960 el 13 de octubre de 1998 del orden nacional. A su vez el Ministerio mediante un convenio interadministrativo le deja a la FEN la administración del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del sector de energía y gas.
1.3. En el sector de Telecomunicaciones la Comisión respectiva expidió las Resoluciones CRT 087 de 1997 y Resolución CRT 099 de 1997 del orden nacional. El Ministerio de Telecomunicaciones creó el Fondo de Comunicaciones de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del sector, y el proyecto Compartel encargado de la telefonía social.
14 Conviene agregar que de conformidad con la ley 632 de diciembre 29 de 2000, por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, amplió el período de transición hasta el 31 de diciembre de 2005 para el sector de acueducto y saneamiento básico y hasta el 31 de diciembre de 2003 en lo que dice al sector de energía y gas.
15 Ver infra. Ley 286 de 1996 artículo 5º.
16 Derogado Decreto 847 de 2001
17 Cfr. Ley 505 de 1999 y CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1371 de 2000.
18 Cfr. MEJIA PALACIOS, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos Domiciliarios. Ed. Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Pág. 230 y ss.
19 Ibidem Pág. 88 y ss.
20 MEJÍA PALACIOS, Op. Cit. Pág. 90
21 MEJIA PALACIOS, Op. Cit.. Pág. 229.
22 Declarado exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 086 del 18 de marzo de 1998. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. Dijo la alta Corporación en esa oportunidad:
" La Corte entiende que el legislador, en uso de sus competencias y de los recursos y mecanismos fiscales a su alcance, puede imponer contribuciones como las que regula la ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector de la población, con cierta capacidad económica, asuma los costos que implica la prestación de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real. De esta manera, se busca que toda la población tenga acceso a los servicios públicos y pueda cubrir sus necesidades básicas insatisfechas, en aplicación del principio de solidaridad que consagra el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución, según el cual, es deber de las personas que habitan en el territorio colombiano "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad", en concordancia con el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe promover la prosperidad general. El sistema de subsidios a través del presupuesto, en concepto de esta Corporación, no es el único recurso con que cuenta el Estado para cumplir sus fines sociales en materia de servicios públicos.
(...)
El legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia. El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial". Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes."
23 Derogado Decreto 847 de 2001
24 COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Oficio MMECREG - 1363 de 25 de julio de 1996.
