CONCEPTO 476 DE 1999
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
130
Bogotá, D.C.,
Doctora
BLANCA DORIS GARCIA GIRALDO
Representante legal
EMPRESA INDUS1RIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.S.P.
Calle 11 Avenida 62 piso Edificio San José
San José de Cúcuta (Norte de Santander)
Fax 5714182
Ref.: Su oficio 028569
Respetada doctora:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar la posibilidad de realizar una transacción de activos fijos de una prestadora intervenida para el pago de impuestos que se le deben al municipio.
1. GESTION EN LA TOMA DE POSESION PARA ADMINISTRAR
La toma de posesión para administrar es una de las modalidades de toma de posesión cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60.2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994.
En igual sentido, el artículo 117 del Decreto 0663 de 1993 por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable por remisión del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, señala en su numeral segundo que la toma de
posesión para administrar se dará hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a la adopción de la medida, término éste que no podrá ser superior a dos años para las prestadoras de servicios públicos según la Ley 142 de 1994.
Así las cosas el funcionario comisionado como representante legal, o a quien se le otorgue la administración del prestador intervenido, no tiene como causa final de su gestión la misma que rige para los administradores de sociedades comerciales regidas por el Código de Comercio. En estos casos ya no se trata meramente de realizar todas las actividades del objeto social y de las funciones señaladas a él por los estatutos de la compañía para buscar rendimientos económicos o financieros, sino que su propósito o fin debe coincidir con el objeto para el cual fue designado, esto es tomar las medidas necesarias en orden a garantizar la continuidad del servicio y buscar superar los problemas que dieron origen a la medida.
En este orden de ideas las gestiones que se adelanten deben estar encaminadas y justificadas en uno de estos dos sentidos. De este modo cuando se trata de efectuar gestiones, negociaciones, cubrir gastos o pagar cuentas que sean estrictamente necesarias para mantener la continuidad en el servicio, el administrador temporal podrá efectuarlos ya que su actuación va dirigida a este primer criterio expuesto.
El segundo criterio finalista es el de buscar la recuperación financiera o superar aquellas causas que le dieron origen a la medida, esto es por ejemplo, renegociar los pasivos de la empresa de tal forma que estos puedan ser efectivamente cubiertos dentro del término fijado para su administración temporal o el efectuar negociaciones que positivamente vayan directamente encaminadas a recuperar la empresa en el corto plazo señalado por la ley o el acto administrativo que dio origen a la medida.
En tales condiciones se tiene que si bien el administrador o representante legal es quien tiene el} su cabeza la facultad de tomar decisiones gerenciales, y debe hacerlo con la responsabilidad debida, sus funciones se ven restringidas ya que no basta el criterio del beneficio que se obtenga a corto plazo, si este no tiene una conexidad con los motivos directos que dieron origen a la medida y de manera real buscan superarlos.
En otros términos, si se observa que con la negociación no se cumplen tales criterios y con dicha gestión no se coloca a la empresa en la circunstancia de poder volver a prestar el servicio de manera autónoma o no coincide con el plan de gestión que se debe seguir para su recuperación,deberá tenerse supremo cuidado por cuanto el activo
social de la prestadora, en el supuesto caso de que la administración temporal no pueda cumplir sus objetivos, conformará la masa liquidatoria de bienes garantía del pago a los diferentes acreedores de la empresa.
Nótese que el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 dispone que si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una Empresa de Servicios Públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos años y si no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
2. GESTION EN LA TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR.
La Resolución No.007036 del 29 de septiembre de 1998 prescribió en su artículo seguido que dicho acto administrativo tiene como objeto la liquidación de los bienes, negocios y haberes de la E.I.S. DE CÚCUTA. E.S.P., e indicó expresamente que, previo al cumplimiento de las etapas propias del proceso de liquidación establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables en estos casos por remisión expresa de la Ley 142 de 1994, se desarrollaran inicialmente las primeras y perentorias medidas aplicables para el caso, que serán ejecutadas por el funcionario que designe el Superintendente, para luego ser asumidas por el liquidador que se contrate como efecto de la adopción de la presente medida. Se trata, entonces,de una toma de posesión para administrar con efectos liquidatorios y no de recuperación de la empresa.
En tal virtud, la administración debe buscar mantener de forma prioritaria la continuidad en el servicio y se debe seguir de manera estricta lo ordenado por los artículos 291 y 292 del Estatuto Financiero referentes tanto a la toma de posesión para administrar como para liquidar, y principalmente lo señalado en su numerales 1 literales a): "como medida preventiva la inmediata guarda de los bienes" para salvaguardar el patrimonio de la intervenida, lo cual resulta concordante con lo establecido por la citada resolución en su artículo 5 donde se ordena el cumplimiento de medidas preventivas, entre las cuales se encuentra la inmediata guarda de los bienes del intervenido salvaguardando la continuidad en la prestación del servicio
De suerte que la toma de posesión busca mantener como causa final próxima la continuidad del servicio y como causa final a corto plazo la liquidación de la prestadora por lo cual la gestión que se adelante debe ir encaminada a todas las actividades necesarias y suficientes para mantener el servicio. Con otras palabras, será el liquidador quien tome las medidas necesarias para conformar la masa liquidatoria y siguiendo lo ordenado por el parágrafo 2° del artículo 300 del Estatuto Financiero pague las acreencias de la empresa de conformidad con la prelación de pago de créditos de conformidad con las reglas contenidas en el Código Civil.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex 2000 Nº 991300000476
Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado Asesor.
Temas: TOMA DE POSESIÓN PARA ADMINISTRAR-Gestión del funcionario comisionado.
TOMA DE POSESIÓN CON FINES LIQUIDATORIOS -Efectos en la administración de la prestadora.
2 Cfr. Ley 510 de 1999.
