CONCEPTO 482 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 20011300000482
ESTEBAN LAMBE GOYENECHE
Carrera 26B2 No. 72C-34
Barranquilla, Atlántico
Ref.: Solicitud de concepto1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar en qué eventos procede la exoneración de pagos de los servicios públicos domiciliarios; si existe en el régimen de servicios públicos algún procedimiento de imposición de sanciones y, finalmente, si de acuerdo con los artículos 79, numeral 11 y 81 numeral 2 de la ley 142 de 1994 que trámite debe surtirse para el resarcimiento de por las reclamaciones de los usuarios por uso negligente de las facturas de los servicios públicos.
Sobre el particular se formularán las siguientes consideraciones con el alcance del artículo 25 del C.C.A.
1. CRITERIO DE COSTOS: COBRO DE LAS TARIFAS
1. El régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios está definido en el Capítulo 5º del Título XII de la Constitución Política ( arts. 365 a 370 ). Conforme al artículo 365 los servicios públicos deben prestarse eficientemente, y pueden ser prestados aún por particulares, es decir, hay régimen de competencia. A su turno, el artículo 367 señala que corresponde a la Ley definir entre otras materias lo relativo a su financiación y el régimen tarifario el cual tendrá en cuenta, entre otros criterios, el de solidaridad y redistribución de ingresos. En ese sentido la ley 142 de 1994 al fijar el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos estableció una serie de reglas y criterios. ( Ley 142 de 1994, arts. 86 y 87 ) por tener en cuenta en su definición.
Dentro de las reglas del régimen tarifario se encuentran entre otras, las reglas relativas a los subsidios que se otorgan a las personas de menores ingresos, las relativas a las prácticas restrictivas de la libre competencia, y los procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras y demás aspectos que determinan el cobro de las tarifas, es decir, que uno de los elementos importantes de dicho régimen, no el único, son las tarifas. ( art. 86, numerales 2, 3 y 4 ley 142 ).
A su vez, dentro de los criterios para la definición del régimen tarifario, la ley 142 señala que la tarifas deben aproximarse a lo precios de un mercado competitivo basado en costos ( criterio de eficiencia económica art. 87.1), que todo usuario tiene derecho a un mismo tratamiento tarifario ( criterio de neutralidad art. 87.2 ), y que las fórmulas tarifarias deben permitir la recuperación de los costo y gastos propios de operación y, además, permitir remunerar el patrimonio de los accionistas en la forma en lo que habría remunerado una empresa eficiente ( criterio de suficiencia financiera 87.4)
Ahora bien, el inciso 2º del numeral 9, del artículo 99 ibídem dispone que con el fin de dar cabal cumplimiento a los principios de solidaridad y redistribución de ingresos no habrá exoneración de pago para ninguna persona natural o jurídica.
Lo anterior se explica de la siguiente manera:
a ) Desde la perspectiva constitucional el régimen de los servicios públicos está basado en el principio de eficiencia2, según el cual, se busca el máximo de beneficio social ( cobertura, calidad, prestación continua, subsidios, tarifas sujetas a regulación donde no sea posible la competencia, etc. ), pero que a la vez exista un rendimiento económico dentro del cual no debe haber empresa deficitarias o ineficientes, ya que tales ineficiencias siempre terminan trasladándose al usuario vía tarifas ( art. 94 ley 142 de 1994 ).
b) Los servicios públicos se prestan en régimen de competencia, esto significa que si un elemento importante del régimen tarifario es la " tarifa " que se cobra al usuario, deben prevenirse las prácticas que conduzcan a que a través de la prestación ( venta ) de servicios por debajo de los costos o de manera gratuita, se compita deslealmente o se abuse de la posición dominante ( arts. 34 y 98 ley 142 de 1994); esto es, que no pueden existir tarifas predatorias, y
c) Porque si uno de las reglas bajo la cual esta estructurado el régimen de tarifas es el sistema de subsidios- principio de solidaridad y redistribución de ingresos- hay que buscar no sólo el equilibrio financiero entre subsidios y contribuciones, sino que dentro de las reglas de equidad y justicia social no puede haber discriminación alguna entre quienes contribuyen y quienes no lo hacen.
2. RÉGIMEN SANCIONATORIO DE LAS ESP
Respecto de la imposición de sanciones por parte de las empresas de servicios públicos la ley 142 de 1994 no señaló ningún procedimiento, por lo que en tal materia habrá de estarse a lo que dispongan los contratos de condiciones uniformes de cada empresa o las respetivas comisiones de regulación, pero en todo caso, las empresas deberán observar en sus actuaciones los principios y normas del debido proceso como lo ha señalado la jurisprudencia en no pocas ocasiones.
No obstante lo anterior, a continuación se trascriben algunas disposiciones legales de particular importancia sobre este tema.
El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone que el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y demás actos de incumplimiento del contrato de servicios públicos por parte del suscritor o usuario da lugar a la suspensión del servicio., y a que la prestadora ejerza todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.
La norma es del siguiente tenor:
ARTíCULO 140.- SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO.
"(...) El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto como termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento(...)"
Sobre el particular se debe tener en cuenta además lo que prescribe el artículo 142 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios:
"(...) Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. (...)".
Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 preceptúa lo siguiente:
"Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.
(...)
El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones." (subrayados fuera del texto original)
A su turno, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en ejercicio de sus funciones legales, en especial las conferidas por los artículos 2º, 9º, 73º en particular los ordinales 10 y 21; 74º, 128º, 133º y 146º de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23º de la ley 143 de 1994, expide la Resolución CREG 108 de 19973 estableciendo en su artículo 54 lo siguiente:
"Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba.
Parágrafo 1º. Cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomará el mayor valor de la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duración de la misma, se tomará como rango 720 horas, multiplicado por seis meses como máximo. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la empresa.
Parágrafo 2º. Además de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podrá aplicar una sanción pecuniaria máxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que éste haya sido encontrado. (Subrayas fuera de texto)
3. EL DEBIDO PROCESO EN EL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
El derecho fundamental del debido proceso está consignado en nuestra Carta Política en su artículo 29 al siguiente tenor:
"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."
De lo anterior se puede observar que el debido proceso como derecho fundamental tiene las siguientes connotaciones:
Opera en todas las actuaciones judiciales y administrativas.
La norma que se imputa violada debe ser preexistente a la conducta.
El principio del juez natural. Quien esté revestido de la facultad sancionadora debe ser concebido previamente a la conducta presuntamente nociva.
Se debe observar las formas propias de cada juicio. No se puede pretermitir alguna etapa procesal para adoptar la decisión final.
Se presume la inocencia.
Quien es sindicado debe ostentar una asistencia técnica.
El trámite del proceso no debe ser dilatado injustificadamente.
Se garantiza la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.
El principio de las dos instancias, es decir, a impugnar el fallo que le establezca responsabilidad.
El no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Como lo expresa el Profesor Hugo Palacios Mejía en su libro el Derecho de los servicios Públicos "(...) la Corte ha concedido tutelas a ciertos usuarios cuando ha encontrado que las empresas prestadoras del servicio no disponen de un procedimiento para tramitar las controversias que puedan suscitarse con los usuarios. Tales procedimientos deben fijar pautas para comunicarles la existencia de actuaciones iniciadas de oficio por la empresa, y su propósito; para que puedan defenderse, pedir pruebas, allegar informaciones y expresar opiniones. Y no pueden partir del supuesto de que ciertas irregularidades, como la ruptura o adulteración de contadores, se deben al usuario, pues ello desconoce la presunción constitucional de buena fe(...)"4
4. PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS-LA VISITA.
El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativas5 de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores,
(véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).
Sobre el particular expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 lo siguiente:
"Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores(...)"
Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:
"Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado".
Así mismo el parágrafo 2° del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 determina:
"(...)Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
5. DE LA CONSTANCIA DE LA VISITA, DE LA ASESORÍA TÉCNICA AL USUARIO Y LOS DESCARGOS.
Cuando una Empresa de Servicios Públicos hace la visita a un inmueble para verificar las instalaciones eléctricas domiciliarias, debe dejar constancia escrita de lo hallado. En todo caso, se requiere que se le informe al usuario el derecho de estar asistido técnicamente.
Con relación a los servicios de acueducto, alcantarillado y telecomunicaciones no existe ningún tipo de reglamentación al respecto.
Por último, me permito informarle que no existe en la actualidad ningún procedimiento para efectos de solicitar el resarcimiento previsto en los artículos 879, numeral 11 y 81, numeral 2 de la ley 142 de 1994. En el momento se está estudiando la reglamentación de tal materia.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.oRadicación ofilex No. 20011300000482Preparó Guillermo Obregón González, abogado Oficina Jurídica
TEMA: EXONERACIÓN DEL PAGO DE SERVICIOS PUBLICOS- ImprocedenciaTARIFAS PREDATORIAS- El régimen no permite las prácticas que conduzcan a que a través de la prestación ( venta ) de servicios por debajo de los costos o de manera gratuitaRÉGIMEN SANCIONATORIO DE LAS ESP- La imposición de sanciones por parte de las ESP está sometida a lo previsto en el contrato de servicios públicosIMPOSICIÓN DE SANCIONES POR LAS ESP A LOS USUARIOS- Las ESP deben respetar el derecho fundamental al debido proceso VISITAS A LOS INMUEBLES- Procedimiento previo para la imposición de multas a los usuarios
2 La eficiencia es...La relación que existe entre la cantidad de recursos que se emplean para producir un bien o un servicio, y la cantidad el bien o servicio que se logra; un proceso productivo es más eficiente que otro si, con la misma cantidad de recursos, obtiene la mayor cantidad del bien o servicio que desea. Un proceso es ineficiente, o menos eficiente que otro, en el caso contrario. Los conceptos de eficiencia y productividad están íntimamente relacionados...O; como bien ha dicho la Corte Constitucional.."el logro del máximo rendimiento con los menores costos...La "eficiencia" es distinta de la "eficacia", y la Constitución Colombiana permite distinguir entre los términos. Es eficaz, según el Diccionario de la lengua española" quien "logra hacer efectivo un intento o propósito ". La "eficiencia" exige, además, que los resultados se consigan con los menores costos posibles y, por eso, "eficiencia puede asimilarse a "economía", La "eficiencia" supone la "eficacia", pero no al revés" PALACIOS MEJÍA, Hugo, El derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, pág 55.
3 Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario.
4 Corte Constitucional, ponente Jorge Arango Mejía, "Sentencia T547 del 20 de octubre de 1994".
5 El parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 expresa que hay desviaciones significativas cuando "(...)en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato".
