CONCEPTO SSPD-OJ-2004-486
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
DANIEL OCTAVIO GUTIÉRREZ
Carrera 9 A No.3 Sur – 55
Garzón - Huila
Ref: Su derecho de petición de consulta
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar la legalidad del cobro delservicio de alumbrado público en la factura del servicio de energía; y, lo relativo al cambio de medidores.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1 DEL EQUIPO DE MEDICIÓN Y SU REEMPLAZO
Según el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, las empresas pueden exigir a los suscriptores o usuarios que adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características a satisfacción de la empresa.
Por otra parte, no será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlos por cuenta del usuario o suscriptor, y en consecuencia procederá a facturar los costos respectivos. (Inciso 3 del artículo 144 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el literal b) del artículo 26 de la Resolución CREG 108 de 1997, y el numeral 7.6 del Anexo de la Resolución 70 de 1998).
En este caso, la empresa deberá comunicar por escrito y con claridad al usuario qué tipo de irregularidades identificó y qué acción debe adelantarse, es decir, si se debe reparar o reponer el equipo de medida; así mismo, deberá adjuntar con dicha comunicación el respectivo reporte de ensayo, certificado de calibración y/o informe de inspección expedido por un laboratorio debidamente acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio (Circular Externa SSPD 011 del 6 de septiembre de 2004)
Cabe resaltar que en el evento de que esté previsto en el contrato de condiciones uniformes la posibilidad para el usuario de ser asistido durante la visita de revisión del equipo de medida, por parte de un técnico electricista o testigo hábil, la empresa deberá informarle el periodo de tiempo con que cuenta para tal efecto, de conformidad con lo que se establezca en el contrato (Circular Externa SSPD 011 del 6 de septiembre de 2004).
Sin embargo, aunque la empresa puede vender el equipo de medida al usuario, cabe resaltar que estos instrumentos de medida cuentan con garantía de fabricación, que puede hacerse exigible al fabricante y/o al distribuidor (Decreto 3466 de 1982)
En esa medida, el suscriptor o usuario en caso de un cambio de medidor, en ejercicio del derecho de petición, podrá solicitar a la empresa que justifique el cambio del instrumento de medida; y en todo caso, si se encuentra vigente la garantía del producto, el suscriptor o usuario podrá hacerla exigible ante la empresa prestadora o ante la Superintendencia de Industria y Comercio a través del procedimiento administrativo de protección al consumidor.
2 ALUMBRADO PÚBLICO
2.1 Los impuestos son de naturaleza y creación legal
Si bien la descentralización ha otorgado diversas competencias a las entidades territoriales y el proceso histórico colombiano se dirige hacia la autonomía, en materia de impuestos el concepto de "soberanía fiscal" sigue dentro del ámbito de la "centralización".
Lo anterior se desprende de la lectura de los artículos 300 numeral 4 y 313 numeral 4, los cuales en materia de impuestos indican que las asambleas departamentales y los concejos municipales deben someterse a la constitución y a la ley al momento de decretar o votar los tributos y contribuciones. En efecto, el Congreso de la República de conformidad con el artículo 150 numeral 12) es la autoridad competente para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales. Por lo que se está delante de una reserva legal en materia tributaria que sólo se traslada al Presidente de la República en vigencia de los estados de excepción
Conforme al principio “nullum tributum sine lege” toda creación tributaria debe tener origen en la ley, por lo que los actos administrativos de las asambleas y concejos municipales y distritales no tienen la capacidad de creación si no la de establecimiento, por lo que, para poder ejercer su derecho a decretar o votar los tributos deben hacerlo sujetos a la ley de creación del tributo.
En el caso de los municipios, la Ley 136 de 1994 en su artículo 32 señaló como función de los concejos municipales:
7.- “(...) Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas de conformidad con la ley.” (resaltado fuera de texto)
2.2 Inclusión en las facturas de impuestos cuya base gravable se encuentre relacionada con el servicio
El artículo 148 de la Ley 142 de 1994 señala que en la factura de cobro de los servicios públicos domiciliarios sólo pueden cobrarse aquellos conceptos que previamente se hayan indicado en el contrato de condiciones uniformes adoptado por la respectiva empresa. Sin embargo tales conceptos no pueden ser distintos de los que se refieran al servicio que preste la empresa o de servicios inherentes o complementarios al mismo
Si bien los conceptos a que hace referencia el artículo 148 de la Ley 142 no pueden ser distintos a los referidos a los servicios públicos o los inherentes a estos servicios, no es menos cierto que es la factura de servicios públicos domiciliarios el medio idóneo para cobrar los tributos que graven el servicio que se presta cuando éste haya sido definido como hecho generador
A este respecto la Superintendente de Servicios públicos Domiciliarios en Circular SSPD 003 de 28 de febrero de 2003 dirigida a los prestadoras de servicios públicos domiciliarios dejó en claro que:
“Con base en lo dispuesto por los artículos 146, 148 y 14.9 de la ley 142 de 1994 esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de su oficina jurídica ha señalado que el contenido de la factura está delimitado a la causa de la obligación allí expresada, de manera que sólo podrá cobrarse el valor del consumo de los servicios públicos domiciliarios y de los servicios inherentes a estos. (Concepto SSPD 2001130000005).
Asimismo, esta entidad ha interpretado que la factura de servicios públicos domiciliarios es el medio idóneo para cobrar los tributos que graven el servicio que se presta cuando éste haya sido definido como hecho generador.( Concepto SSPD 200213000000002)
Finalmente, este criterio restrictivo no es óbice para que en forma separada, como por ejemplo a manera de desprendible, se cobren otros conceptos siempre y cuando se pueda materialmente separar del contenido de las facturas aquellos ítems que sean ajenos a ellas, de manera que el usuario final tenga en claro cuáles conceptos se desprenden de la prestación del servicio y cuáles no, para que no haya duda alguna sobre la aplicación del régimen de los servicios públicos domiciliarios exclusivamente para los primeros eventos.”
2.3 Inclusión en las facturas del Impuesto de Alumbrado Público en las facturas de servicios públicos domiciliarios
Sobre el tema la Circular Externa SSPD 06 de 14 de mayo de 2003, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 y en la Sentencia de la H. Corte Constitucional C-35 de 2003, precisó que es procedente el cobro del impuesto del alumbrado público a través de las facturas del servicio público de energía que expiden las empresas prestadoras de tal servicio, sin que sea necesario hacerlo en cupón separado, por tratarse el alumbrado público de un servicio inherente al de energía.
El artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 18º, dispone:
“Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los “deberes especiales de los usuarios del sector oficial”. (Subrayas fuera de texto) “
La Corte Constitucional en Sentencia C - 035 del 30 de enero de 2003 declaró exequible el aparte subrayado de la disposición transcrita, advirtiendo que entre el alumbrado público y el servicio de energía eléctrica existe una especial relación de conexidad, en tanto es consubstancial a este servicio, en los siguientes términos:
“Si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía.
En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica. (...) (Subrayas fuera de texto)
(…)
De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado publico, sin perjuicio de las marcadas diferencias entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las cuales se prestan ambos servicios públicos a más de la destinación de los mismos, como se vio anteriormente.
Asimismo, un punto de convergencia entre el servicio de energía eléctrica y el de alumbrado público consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios. Al respecto, la Corte comparte el siguiente planteamiento expuesto por el Consejo de Estado:
“Encuentra la Sala que conforme al artículo 2° de la Resolución 089 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG):
'La actividad de comercialización de electricidad para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de electricidad.'
“Conforme a lo anterior, es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía.(…)” (Subrayas fuera de texto).
En conclusión, se puede cobrar el impuesto de alumbrado público a través de la factura del servicio público de energía.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
