CONCEPTO 488 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
Concepto SSPD 20001300000488
MARGARITA ROSA HERNÁNDEZ VALDERRAMA
Secretaria General
Instituto Distrital de Recreación y Deporte, IDRD
Calle 63 No. 47 - 06, Bogotá D.C.
Referencia: Tarifas servicios públicos a bienes de uso público1
Se basa la materia objeto de consulta en determinar si se puede exigir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que al facturar el consumo de los bienes de uso público (parques y escenarios deportivos) apliquen "las tarifas propias de las entidades oficiales u otras especiales".
1. La prestación de los servicios públicos domiciliarios es onerosa
Si bien es cierto que es deber del Estado de acuerdo a lo establecido en la Carta Política asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional, en manera alguna significa que la misma se haga en condiciones de gratuidad. En efecto, el artículo 367 de la Constitución Política dispone que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios debe tener en cuenta entre otros el criterio de costos. En otras palabras, la tarifa, por expresa disposición constitucional, tiene por objeto la recuperación de los costos del servicio, cuya financiación será determinada por la ley.
Con esta perspectiva la Corte Constitucional en la Sentencia C-580 de 1992 puso de presente que el criterio de costos es soporte esencial del régimen tarifario, en los siguientes términos:
"La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo en un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social y equidad que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos. (...)
"Por el contrario, los artículos acusados, disponen una racional determinación de los costos de las tarifas, mediante el aseguramiento de los activos de las entidades de servicio público, con el fin de garantizar su financiación, ajustando las tarifas a "los cambios en los costos reales" a fin de mantener el equilibrio económico-financiero de la empresa y garantizar la cobertura futura de los servicios." (Subrayas fuera de texto)
De otro lado, no sobra recordar que en defensa de los derechos fundamentales, la Corte como juez constitucional de tutela en Sentencia T-064 de 1994 precisó:
"El "régimen tarifario", al que alude la norma que se acaba de citar, pone de presente el carácter oneroso de los servicios públicos, aspecto sobre el que, de modo general, la Corte Constitucional consideró:
"El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado Social de Derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la Justicia (Artículo 229 C.N.) o la educación (Artículo 67 C.N.), o la salud (Artículos 49 y 50 C.N.), de manera más o menos parcial. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Numeral 8, Artículo 95 y Artículo 368 Ibidem)". (...) (Sentencia 580 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz)" (Subrayas fuera de texto)
En desarrollo del mandato constitucional el legislador estableció los criterios de eficiencia económica, neutralidad, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, como expresiones del criterio general de "Costos" 2
Es por ello que el sistema tarifario debe comportarse de forma tal, que garantice para la empresa los recursos económicos suficientes para mantener su punto de equilibrio y así garantizar la continuidad del servicio, y el usuario debe pagar lo efectivamente consumido, cuyo valor o precio del servicio debe ser determinado de acuerdo a los costos que implique la prestación del servicio, de tal suerte que las tarifas sean neutras, esto es, que se apliquen en igualdad de circunstancias a otros usuarios, sin privilegios diferentes, lo cual no resulta más que desarrollo adecuado del artículo 13 Superior.
Con esta perspectiva, el numeral 87.4 del artículo 87 dispone que por virtud del principio de suficiencia financiera las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento y permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas. Así mismo, merced al principio del principio de neutralidad, definido en el numeral 87.2, cada consumidor tendrá en derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. Concordante con estos criterios, el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley prescribe que a fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, no existiría exoneración en el pago de los servicios públicos domiciliarios para ninguna persona natural o jurídica.
De otro lado, de conformidad con los artículos 128 y 129 del régimen de los servicios públicos domiciliarios la prestación de los mismos se rige por el contrato de prestación. Al efecto, el artículo 128 preceptúa que el contrato de servicios públicos es de naturaleza bilateral3, uniforme y consensual4 lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes. A su turno el artículo 129 determina que "existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa."
De manera que las dos obligaciones principales derivadas del contrato en mención son, de una parte, la prestación del servicio y, de otra, el pago por la prestación que se denomina precio. Ahora bien, el precio es la contraprestación que se da por la prestación del servicio público domiciliario, precio que tiene que incluir unos costos de acuerdo a las tarifas que para el efecto fije cada Comisión de Regulación.
Por lo demás de conformidad con el artículo 88 eiusdem las empresas para fijar sus tarifas deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva Comisión de Regulación, salvo en los casos excepcionales establecidos en la misma Ley. Estas Comisiones pueden establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de acuerdo con los estudios de costos, e igualmente pueden definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.
2. LA CONTRIBUCIÓN POR SOLIDARIDAD EN LAS LEYES 142 DE 1994 Y 286 DE 19965
El artículo 86 de la Ley 142 de 1994 se ocupa de señalar que:
" (...) el régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:
(...)
86.2.- El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;
(...)
86.4.- Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.
A su turno, el artículo 87 eiusdem determina, en desarrollo del precepto constitucional contenido en el artículo 367, que el régimen tarifario estará orientado por los principios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.6
En cumplimiento del principio de solidaridad y redistribución, al poner en práctica el régimen tarifario se deben adoptar medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
De las normas y definiciones adelante citadas se extrae como primera conclusión que la tarifa de un servicio público domiciliario es en principio igual para todos los usuarios de iguales características, es decir si ocasionan a la empresa iguales costos.
Se debe tener en cuenta, igualmente, que conforme al artículo 88 de la Ley en cita las empresas de servicios públicos al fijar sus tarifas se deben someter al régimen de regulación, en las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o al régimen de libertad, cuando no tengan una posición dominante en su mercado.
Conforme a la misma disposición las empresas para fijar sus tarifas deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva Comisión de Regulación, salvo en los casos excepcionales establecidos en la misma Ley. Estas Comisiones pueden establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de acuerdo con los estudios de costos, e igualmente pueden definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.
De especial importancia en la definición del régimen tarifario es la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos. Sobre el particular el artículo 89.1 señala
"89.1.- Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley"7
Por lo demás, la Ley 142 establece unas excepciones al régimen contributivo en el artículo 89.7 en los siguientes términos:
"89.7.- Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio". (subrayas fuera de texto)
En el mismo sentido la Ley 286 de 1996 en su artículo quinto, en relación con los sujetos de las contribuciones estatuye:
"Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II, III áreas urbanas y rurales."
Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994...."(el resaltado es nuestro)
Así las cosas es claro que los usuarios sujetos a pagar tarifa más contribución de solidaridad son los del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial8
Ahora bien en lo que respecta al servicio público de energía eléctrica la Resolución CREG 108 de 1997 señala en el artículo 18 que este servicio será prestado bajo dos modalidades: residencial y no residencial. La Resolución en cita define el servicio residencial como "aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales". Este acto administrativo agrega que los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
No debe perderse de vista que si bien es cierto que la ley 142 de 1994 en su artículo 89.7 al referirse al tema de las fórmulas tarifarias estableció que los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no pagarán sobre el valor de los consumos los factores de que trata el artículo 89 eiusdem, esto es, del pago de la contribución, no es menos cierto que preceptuó, a su vez, que siempre se pagará el valor del consumo facturado al costo del servicio, siendo estos los únicos beneficiarios de dicha exención. Tratándose de los centros educativos y asistenciales la ley tan sólo les señaló una condición y es que fueran sin ánimo de lucro, cuestión que tienen que acreditar al momento de solicitar la exención, debiéndose aclarar que gozan de este beneficio los establecimientos que cumplan la condición de ser sin ánimo de lucro9
Es importante advertir que debe mediar solicitud para ser acreedor del beneficio tal y como lo establece la ley y como lo exigía el Decreto 3087 de 199710del Ministerio de Minas y Energía cuando en el parágrafo 1º del artículo 6º disponía:
" (...) Están exentos del pago de la contribución de solidaridad los hospitales, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro que así lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio público (...)". (Subrayado fuera de texto).
Como ya se advirtió, en lo que dice relación al factor de solidaridad el numeral primero del artículo 89 ante citado pone de presente que este no podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario.
Es pertinente añadir que el aludido numeral señala que una vez se comiencen a aplicar las fórmulas tarifarias de conformidad con la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de los inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en la de los usuarios industriales y comerciales.
Si bien la Ley 142 de 1994 establece un techo para el factor que deba aplicarse al subsidio, equivalente al veinte por ciento del valor del servicio, luego de aplicadas las metodologías tarifarias de las Comisiones de Regulación, es preciso tener en cuenta que la Ley 286 de 1996, por medio de la cual se modificaron parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994, en su artículo primero, al referirse al tránsito de legislación, señaló que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios deberán alcanzar progresivamente los límites establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995 en materia de factores de contribución, tarifas y subsidios en el plazo y con la celeridad que establezca antes del treinta de noviembre de 1996 la respectiva Comisión de Regulación.
El artículo 89 tantas veces citado de la Ley 142 de 1994 se ocupa de regular la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos y al efecto dispone que las Comisiones de Regulación exigirán a las prestadoras de servicios públicos que al cobrar las tarifas que estén en vigencia a la fecha de promulgación de la ley en cita, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos11 1, 2 y 3.
No hay que confundir los subsidios a que se refiere la norma en estudio y los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos también en la Ley 142 de 1994 regulados por la Ley 60 de 1993, la Ley 223 de 1995 y la Ley 44 de 199012. De tal suerte que se denomina contribución de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.
En tales condiciones se tiene que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 alude a los primeros, que son los denominados por el profesor Hugo Palacios Mejía como "subsidios tarifarios cruzados13. No se trata de una excepción sino aplicación del principio de solidaridad. A este respecto Palacios Mejía pone de relieve que:
"Hoy los recursos provenientes de los recargos tarifarios, autorizados por el legislador, pueden administrarse en las empresas de servicios públicos, y asignarse a subsidios, con las restricciones impuestas por la Ley 142 de 1994. Esta ley definió explícitamente como una contribución fiscal el recaudo que pagan ciertos usuarios de servicios públicos; y de ella se deduce que, previo registro en los presupuestos públicos ese recargo se utilizará para atender los subsidios, en la forma que las corporaciones de elección popular lo decidan y, eventualmente, por medio de las empresas que lo hayan recaudado. (...)"(negrilla fuera de texto14
Así las cosas, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 no sólo faculta a los prestadores como recaudadores de esta contribución especial, sino que les ordena aplicar al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, para lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas.
Por manera que el impuesto señalado por el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y denominado como "contribución de solidaridad" de conformidad con el artículo 87.3 eiusdem, está dirigido sólo a determinados consumos, siendo claro, como lo señala el tratadista Hugo Palacios Mejía que15:
"Con el valor de los recaudos, las empresas atienden los subsidios que sus usuarios pobres tengan derecho a recibir, dentro de las instrucciones precisas que deberían dar los cuerpos colegiados de elección popular en sus normas presupuestales; (...) Si llega ha haber excedentes deben girarse a los "fondos" públicos desde donde las autoridades los distribuyen a otras empresas prestadoras que no hayan recaudado contribuciones suficientes para pagar los subsidios a aquellos usuarios suyos a quienes se haya reconocido tal derecho." (Negrilla fuera de texto).
En efecto, de la lectura del artículo 5 de la Ley 286 de 199616 en relación con el tema de los subsidios en el caso de los servicios públicos domiciliarios de energía, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada, se desprende que las prestadoras deben aplicar los recaudos para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II III áreas urbanas y rurales..
3. EXCEPCIONES AL PAGO DE SOLIDARIDAD Y NORMA DE PLAZOS.
El artículo 5 de la Ley 286 de 1996 y el parágrafo primero del artículo 6º del derogado Decreto Reglamentario 3087 de 199717 señalan de manera taxativa quiénes son los sujetos pasivos de la contribución, es decir los únicos obligados a su pago: usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y usuarios de los sectores industrial y comercial, sean estos regulados y no regulados. Recientemente el gobierno nacional expidió el decreto reglamentario 847 (mayo 11), por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica, el cual en el apartado de definiciones contiene el criterio enunciado:
1.2 Contribución de Solidaridad. Es un recurso público nacional, su valor resulta de aplicar el factor de contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio.
De otro lado, el infrascrito artículo 5 de la Ley 286 de 1996 dispone asimismo que quedan excluidas del pago de la contribución las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, es decir no son sujetos pasivos de la contribución quienes tengan el carácter de: "hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro".
En este sentido, quien demuestre tener alguna de las calidades anteriores, sin distinguir su naturaleza pública o privada se encuentran exentas de su pago, así lo estima con toda razón la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas:
" El artículo 89, numeral 7, de la ley 142 de 1994 no distingue la naturaleza del Hospital o Colegio, es decir, bien sea particular, privada o mixta, cualquiera de esas entidades tiene derecho a la exoneración de tal contribución. No obstante, es necesario aclarar que estas leyes solo exoneran del pago de la contribución, pero no del pago del servicio."18
En cuanto refiere al ánimo de lucro, de conformidad con el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, sólo se predica de los centros educativos y asistenciales, quienes para obtener dicha exención deberán demostrar tal calidad. Con todo, no todas las entidades sin ánimo de lucro están cobijadas por la excepción, tal y como lo ha señalado la Comisión de Regulación de Energía:
"c.) Pregunta: El concepto sin ánimo de lucro, se entiende solamente para los centros asistenciales o a todas las entidades relacionadas en el artículo en colocación?
Respuesta: La expresión "sin ánimo de lucro" que contiene el numeral 7o del artículo 87, parece estar referido únicamente a los centros educativos y asistenciales."19
Así las cosas, sólo los que comporten la naturaleza de centro asistencial, pueden ser beneficiarios de la exclusión, esto es aquellos centros o instituciones, públicas o privadas, donde se desarrollen actividades sin ánimo de lucro que por su naturaleza puedan considerarse como de asistencia social dentro de los criterios expuestos20–
EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y LOS USUARIOS ENTIDADES OFICIALES.
La Ley 142 de 1994 definió como sujetos de la contribución a los usuarios residenciales de estratos altos e industriales y comerciales, teniendo como tales a quines consumen el servicio en un inmueble residencial, industrial o comercial, sin tener en cuanta la naturaleza pública o privada del usuario o consumidor. Por tanto, lo que se debe definir al momento de identificar si un usuario es sujeto o no de la contribución es el uso que está dando al inmueble en el cual se genera el consumo del servicio.
En efecto, la ley prevé que "una vez se comiencen a aplicar las fórmulas tarifarias de conformidad con la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de los inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en la de los usuarios industriales y comerciales.
De manera que si una entidad oficial tiene como naturaleza la de ser una empresa industrial y comercial del Estado o es una sociedad de economía mixta o, en fin, tiene como objeto o función desarrollar una actividad industria o comercial seguirá sujeta a la contribución por cuanto su estratificación es la de industrial y comercial, al igual que la entidades oficiales de otra naturaleza que funcionen en inmuebles estratificados como residenciales, mientras dichos bienes no sean clasificados como de naturaleza oficial o pública.
5. ESPECIAL TRATAMIENTO EN PARA PARQUES Y PLAZAS PÚBLICAS FRENTE AL SERVICIO DE ASEO.
La Resolución CRA 151 de 2001 señala en su Artículo 1.2.1.1 define al costo medio de operación, mantenimiento y administración del componente de barrido y limpieza (CMB) en los siguientes términos.
"Es el valor mensual por usuario facturado ($/usuario facturado), asociado con los gastos de operación, mantenimiento y administración propios del barrido y limpieza de vías, aceras, parques y plazas públicas."
En igual sentido la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico en el mismo acto administrativo al definir la metodología de cálculo de costos dispuso en el parágrafo del artículo 4.2.7.1.:
PARÁGRAFO 3: El componente de barrido y limpieza del servicio ordinario de aseo, prestado a plazas, parques, avenidas o vías principales, se considera como un bien público que beneficia a toda la comunidad. En consecuencia todos los usuarios deben contribuir al cubrimiento de los costos asociados con esta actividad."
Así las cosas, los parques tienen un especial tratamiento tarifario en cuanto al servicio de aseo de los mismos contribuyen todos los usuarios del servicio, por lo que dicho pago se encuentra ya previsto dentro de la fórmula tarifaria del referido servicio y es cobrado de manera general y no a la Entidad oficial o privada encargada de administrarlo.
Sobre los demás servicios, el consumo se cobra de manera individual, previa existencia del contrato de condiciones uniformes.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex No.20001300000488 y 2000130000572Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón Abogado Asesor
TEMA EXONERACIÓN EN EL PAGO DE SERVICIOS PÚBLICOS- Improcedencia- Ratificación línea Concepto SSSPD 200013000000328FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS Régimen jurídico aplicable-Ratificación Concepto SSPD 19991300000573 y Concepto SSPD 20001300000502.SUBSIDIOS TARIFARIOS CRUZADOS - NaturalezaCONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.ARTÍCULO 89 DE LA LEY 142 DE 1994 Exégesis.CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.Ratificación Concepto SSPD 20001300000387CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD Excepciones al sujeto pasivo.CENTROS ASISTENCIALES SIN ÁNIMO DE LUCRO Sujetos de exención de la contribución por solidaridadRatificación Concepto SSPD 20001300000502Ratificación Concepto SSPD 20011300000079 y Concepto SSPD 20011300000263USUARIOS OFICIALES Y LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD- Un usuario es sujeto o no de la contribución dependiendo del uso que está dando al inmuebleCOSTO MEDIO DE OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DEL COMPONENTE DE BARRIDO Y LIMPIEZA, CMB - Especial tratamiento de parques y plazas públicas frente al cobro del servicio de aseo.
2 El reglamento general de la contabilidad contenido en el Decreto 2649 de 1993 en su artículo 39 define los costos como aquellos que " representan erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo ingresos".
3 Cf. Artículo 1496 del C.C. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
4 Cf. artículo 128 de la LSPD.
5 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios Actualidad Jurídica Tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, noviembre de 2001, Concepto SSPD 20011300000310 página 34 y ss
6 En virtud del principio de suficiencia financiera las fórmulas de tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. Conforme al principio de eficiencia financiera el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo.Según el principio de neutralidad cada consumidor tiene el derecho a que se le del mismo tratamiento tarifario que a cualquier otro, si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales.
7 Ahora bien, quienes presten los servicios públicos deben hacer los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994, y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, así:1.1. En el sector de agua potable y saneamiento básico el Decreto 565 del 19 de marzo de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994 en materia de subsidios y Fondos de Solidaridad y Redistribución del orden municipal, departamental y distrital rigen la materia.1.2. En el sector de energía y gas combustible el Ministerio de Minas y Energía: el Decreto 3087 de diciembre de 1997 reglamentario de las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, derogado por el decreto 847 de 2001, y la Resolución 8-1960 el 13 de octubre de 1998 del orden nacional. A su vez el Ministerio mediante un convenio interadministrativo le deja a la FEN la administración del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del sector de energía y gas. 1.3. En el sector de Telecomunicaciones la Comisión respectiva expidió las Resoluciones CRT 087 de 1997 y Resolución CRT 099 de 1997 del orden nacional. El Ministerio de Telecomunicaciones creó el Fondo de Comunicaciones de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del sector, y el proyecto Compartel encargado de la telefonía social.
8 Conviene agregar que de conformidad con la ley 632 de diciembre 29 de 2000, por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, amplió el período de transición hasta el 31 de diciembre de 2005 para el sector de acueducto y saneamiento básico y hasta el 31 de diciembre de 2003 en lo que dice al sector de energía y gas.
9 Ver infra. Ley 286 de 1996 artículo 5º.
10 Derogado Decreto 847 de 2001
11 Cfr. Ley 505 de 1999 y CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1371 de 2000.
12 Cfr. MEJIA PALACIOS, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos Domiciliarios. Ed. Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Pág. 230 y ss.
13 Ibidem Pág. 88 y ss.
14 PALACIOS MEJÍA, Hugo Op. Cit. Pág. 90
15 PALACIOS MEJIA, Hugo Op. Cit.. Pág. 229.
16 Declarado exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 086 del 18 de marzo de 1998. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. Dijo la alta Corporación en esa oportunidad:" La Corte entiende que el legislador, en uso de sus competencias y de los recursos y mecanismos fiscales a su alcance, puede imponer contribuciones como las que regula la ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector de la población, con cierta capacidad económica, asuma los costos que implica la prestación de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real. De esta manera, se busca que toda la población tenga acceso a los servicios públicos y pueda cubrir sus necesidades básicas insatisfechas, en aplicación del principio de solidaridad que consagra el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución, según el cual, es deber de las personas que habitan en el territorio colombiano "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad", en concordancia con el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe promover la prosperidad general. El sistema de subsidios a través del presupuesto, en concepto de esta Corporación, no es el único recurso con que cuenta el Estado para cumplir sus fines sociales en materia de servicios públicos.(...)El legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia. El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial". Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes."
17 Derogado Decreto 847 de 2001
18 COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Oficio MMECREG - 1363 de 25 de julio de 1996.
19 COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Oficio MMECREG - 1363; 96/07/25
20 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS. Concepto MMECREG 1895 DE 15 de octubre de 1998. Dijo la Comisión entonces: "En relación con el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, consulta: "qué' se entiende por centros asistenciales, la negrilla es nuestra, pues el término asistenciales también puede referirse al tema de la salud pública o al tema educativo. Queremos saber qué se entiende cuando se refiere a centros asistenciales y cuáles concretamente pueden ser objeto de exención del pago de contribución?". (...)"Sobre el particular nos permitimos manifestarle que por tratarse de una norma sobre contribuciones, entendemos que la autoridad competente para emitir conceptos sobre el alcance de la misma es el Ministerio de Minas y Energía Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso. Sin perjuicio de la competencia que corresponde a dicha Entidad, a continuación hacemos las siguientes consideraciones: "El citado artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994 establece que "Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo.""La norma transcrita hace relación principalmente a tres tipos de entidades, de acuerdo con el servicio que prestan:- Entidades prestadoras de servicios de salud, tales como hospitales, clínicas, puestos y centros de salud;- Entidades prestadoras del servicio de educación, tales como los centros educativos; y,- Entidades asistenciales, es decir que prestan servicios de asistencia.Como se entiende del tenor literal de la norma en comento, ésta distingue claramente los centros asistenciales o centros donde se presta "asistencia" de las demás entidades prestadoras de los servicios de salud y de educación. Según el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, se entiende por "asistencia", entre otras acepciones, la "Acción de prestar socorro, favor o ayuda". Por su parte, la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha desarrollado de lo que se considera la asistencia social, a partir del derecho a la seguridad social consagrado constitucionalmente. Así, en sentencia C-408 de 1994, precisó:"Tal como lo entendieron el Constituyente y el Legislador, la Corte considera en principio, el derecho a la seguridad social como un derecho asistencial o prestacional que la carta sitúa en su capítulo 2º, del Título II, de los derechos sociales económicos y culturales. Se trata de un derecho calificado por el tenor literal de la Carta como de la Segunda Generación; tiene además por su contenido material una naturaleza asistencial o prestacional que no permite su eficacia con la sola existencia de la persona titular, sino que, requiere una reglamentación que lo organice y una agencia pública o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad…" (subrayamos)."De otra parte, a partir del artículo 13 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 2º., 44, 46 y 47, entre otros, la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido de la asistencia social, dentro de los siguientes parámetros: "Según el artículo 13 de la Carta, el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…Por su parte, el artículo 47 de la Constitución señala que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran…" (Sentencia T-93 de 1997)."El Estado debe dar un trato especial a los débiles (por su condición económica, física o mental), de forma tal, que remedie las deficiencias en que se encuentra la persona necesitada. De ahí que en este caso se acuda al principio de la justicia distributiva, que es dar a cada cual según sus necesidades (…).La asistencia social es un principio de justicia distributiva, en tal sentido el Estado y la sociedad dan asistencia a sus miembros según sus necesidades lo exijan…". (Sentencia T-290 de 1994).A continuación enunciamos, a manera de ejemplo, casos en los cuales según el criterio de la Corte Constitucional, se presta asistencia social:a) La protección especial a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. (Sentencia T-93 de 1997);b) La protección especial a quienes se encuentran en estado de indigencia. (Sentencia T-29 de 1993);c) La protección especial a las personas de la tercera edad. (Sentencia T-29 de 1993);d) La protección especial a los niños. (Sentencia T-29 de 1994);e) En general, la protección especial a las personas que padecen una debilidad manifiesta. (Sentencia T-290 de 1994).De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que los centros asistenciales a que se refiere el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, son aquellos centros o instituciones, públicas o privadas, donde se desarrollen actividades sin ánimo de lucro que por su naturaleza puedan considerarse como de asistencia social y que de acuerdo con dicho artículo 89.7, en concordancia con el artículo 5º de la Ley 286 de 1996, tienen derecho a la exención del pago de la contribución de acuerdo con las demás normas vigentes."
