CONCEPTO 507 DE 2000
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
2000-1301
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CONCEPTO SSPD 20001300000507
Doctor
FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS
Carrera 7 No. 79-75 Oficina 202
Pereira
Fax 3312769 Pereira
2571893 Bogotá
Ref.: Radicación No. 2000- 529-041379-2.
Se basa la consulta en precisar algunos puntos con relación al régimen jurídico aplicable al alumbrado público.
Se formularán las siguientes consideraciones de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Naturaleza jurídica de la obligación contributiva en relación con el servicio de alumbrado público2
Corresponde al municipio el pago por el suministro de energía para el alumbrado público como también del mantenimiento y expansión de las redes. De igual forma dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, según el cual:
"El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Éste podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.
"PARÁGRAFO 1o. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.
"PARÁGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento." (negrillas fuera de texto).
A su turno, la Ley 136 de 1994 en su artículo 32 señaló como función de los concejos municipales:
7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la Ley.
Ahora bien, a juicio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas3– cuando el Municipio resuelve trasladar al usuario el costo de la prestación del servicio debe hacerlo conforme lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política4, donde se indica que corresponde a la ley, a las ordenanzas y a los acuerdos el fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
Para la CREG es claro que el ordenamiento constitucional permite que las autoridades fijen la tarifa de los tributos que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, debiéndose definir el método para la aplicación de tales costos y beneficios.
Forzoso es compartir el criterio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en cuanto que esta facultad es propia del Congreso Nacional, de los concejos municipales y del municipio, siendo a éstos a quienes corresponde determinar los elementos propios de los tributos, lo mismo que la metodología para su aplicación.
Hay que señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en algunos de sus conceptos se ha referido a dicho tributo calificándolo como impuesto5, con fundamento en la Ley 97 de 1913 que estableció en su artículo primero literal d) el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, autorizando al Concejo de la ciudad de Bogotá para crear libremente tal tributo. Posteriormente mediante el artículo 1o de la Ley 84 de 19156
se amplió tal facultad a todos los concejos municipales, en estos términos:
"Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913:
a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1o de la Ley 97 de 1913, excepto la que trata el literal b del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones. (...)"
De tal forma que el legislador definió el cobro del alumbrado público como impuesto y autorizó a los municipios para su establecimiento aquel que se cobra por el servicio de alumbrado público.
No esta demás anotar que si bien la Ley 428 de 1998 en su artículo 38 señaló que los servicios de alumbrado público y de aseo en las zonas comunes y en el espacio público interno podrán ser pagados a través de las cuentas de consumo periódico de dichos servicios, o de las tasas de alumbrado público o de aseo establecidas por el municipio o distrito; debe considerarse que la expresión "tasa" no resulta, dentro de la técnica jurídica aplicable, ajustada a la naturaleza del tributo de alumbrado público, por lo que, como se anotó, se debe seguir la definición señalada por el legislador del año 13 y la doctrina predicada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, organismo competente para regular dicho servicio, y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
2. Remuneración del servicio de elaboración, circulación y recaudo de la facturación del tributo.
De acuerdo con el artículo 2 de la Resolución CREG 043 de 1995, al municipio le compete y es su responsabilidad prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción, al igual que su mantenimiento y expansión. La norma citada dispuso:
"(...) El municipio será el responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para el alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que señale el convenio o contrato respectivo para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio. (...)
(...) El suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y Redes.
El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores. (...) (Negrilla fuera de texto)
En tales condiciones se tiene que la responsabilidad recae en el municipio para la prestación, mantenimiento y expansión del servicio referido.
Nótese que el municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal.
De otro lado el municipio puede utilizar los mecanismos impositivos para lograr el recaudo de los dineros con los cuales sufragar los costos por la prestación de este servicio; previa aprobación del Concejo Municipal, en los términos del artículo 313 Superior.
Conviene señalar que la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenida en las Resoluciones CREG 43 de 19957, CREG 43 y 89 de 1996, CREG 076 de 1997, y CREG 70 de 1998, busca que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad, se adecuen a las Leyes 142 y 143 de 1994 en la prestación del servicio de alumbrado público.
Corresponde al municipio el pago a la prestadora por el suministro de energía para el alumbrado público como también del mantenimiento y expansión de las redes, pues es su responsabilidad el pago de la totalidad de la deuda. De igual forma dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, según el cual:
"El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Éste podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.
"PARÁGRAFO 1o. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.
"PARÁGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento." (negrillas fuera de texto).
En tal sentido el municipio podrá igualmente contratar la facturación y recaudo del tributo por intermedio de la empresa distribuidora, entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo, cuyo convenio deberá ceñirse a lo señalado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
De otro lado, la prestadora del servicio de energía, mediante el acuerdo que se suscriba con el municipio, podrá pactar la forma en que se realice la contraprestación por parte del municipio inclusive pactándose la compensación, pues la limitación que señala la Comisión de Energía y Gas se refiere a que las prestadoras no asumirán obligaciones por manejo de cartera.
En relación a la facturación no es necesario que exista un cupón independiente o factura independiente, sino que el cobro al usuario por concepto del impuesto de alumbrado público deberá ser indicado de manera expresa en la factura8.
Con un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación Ofilex 2000 No. 20001300000507Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.Ratificación Concepto SSPD 20001300000030, 20001300000061, 20001300000267 y 20001300000078Temas: ALUMBRADO PÚBLICORecuperación de los costos.ALUMBRADO PÚBLICOFacturación del servicio.ALUMBRADO PÚBLICO-Naturaleza del tributo de alumbrado público
?
2CREG Concepto MMECREG 0932 de 1 de Junio de 1999.
3El Ministerio de Hacienda ha señalado en relación con el estudio del artículo 338 superior, concepto 3820 de septiembre 28 de 1995, ( En: Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano. Impreandes Presencia) que:" En primer lugar, diferencia los conceptos de tasa, contribución y tributo o impuesto, en perfecta concordancia los conceptos estrictos de la Hacienda Pública." En efecto la norma que se estudia afirma que las tarifas de las tasas- entendidas como recuperación de los costos de los servicios que les presten a los contribuyentes y las tarifas de las contribuciones - entendidas como participación en los beneficios que les proporcionen a los mismos contribuyentes-, pueden ser fijadas por las autoridades previo permiso de la ley. Excluye de esta posibilidad a los impuestos, pues sólo la ley puede definir las tarifas de los mismos, según el inciso primero (...)"
4Sobre el particular la Comisión de Regulación de Energía y Gas en concepto MMECREG- 1366 de 28 de julio de 1998, indicó: "En el caso del cobro que se hace a los habitantes de un municipio por causa del alumbrado público, no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo (impuesto, como lo llama la ley 97 de 1913), sobre el cual como lo expresa el citado artículo 9o de la Resolución CREG-043 de 1995, la empresa no asumirá obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio cancelará a la empresa la totalidad de la deuda por concepto de alumbrado público."
5Con posterioridad el artículo 6 de la ley 72 de 1926 otorgó atribuciones al Concejo de Bogotá, que se ampliaron por virtud de la Ley 89 de 1936.
6En igual sentido CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de noviembre 13 de 1998. Magistrado ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo.
7Sobre la legalidad de la Resolución CREG No. 43 de 1995 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia de 12 de junio de 1997. Magistrado ponente: Dr. Manual S. Urueta Ayola.
8No se trata de una separación material, sino de una separación ideológica.
