CONCEPTO 520 DE 2008
(septiembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300714501
Fecha: 25-09-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-520
JOSÉ VALDERRAMA
Gerente y Representante Legal
ASEPAILA
Calle 11 No. 2-25 Barrio Hernando Caicedo
Corregimiento La Paila
Zarzal - Valle del Cauca
Ref. Solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta en emitir concepto sobre si se ajustan a la ley de servicios públicos dos convenios interinstitucionales enviados por el consultante, a suscribirse entre el municipio y un prestador y responder las siguientes inquietudes relacionadas con su texto:
1. ¿Los contratos que celebren las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por el derecho privado?
2. ¿El convenio enviado por la alcaldía debe ser modificado a lo establecido en el derecho privado?
3. ¿Es procedente la inclusión de la obligación relacionada con la devolución del valor correspondiente a la tarea o tareas dejadas de ejecutar en el evento que el contratista no cumpla a cabalidad con el convenio, siendo que la ESP anticipadamente entregó los subsidios y que el servicio se factura mes vencido por lo que al momento de emitir la factura el subsidio se refleja en un menor valor a pagar por el suscriptor?
4. ¿El municipio no debe entregar una garantía a la empresa para garantizar el pago de los subsidios?
En primer lugar, es preciso aclarar que ésta Oficina Asesora Jurídica carece de competencia para conceptuar sobre la legalidad o ilegalidad de los convenios que suscriben los prestadores de servicios públicos con los municipios, teniendo en cuenta que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 en ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato -en este caso convenio interinstitucional- de una E.S.P se someta a aprobación previa suya.
Dando aplicación a la norma mencionada, ésta Superintendencia ha conceptuado de manera reiterada que a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios vigente, el ámbito de competencia de la Entidad en relación con los contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren entre las empresas y los usuarios a la luz del artículo 79.1 de la ley 142 de 1994.
De proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre el tema solicitado, aparte de excederse en su competencia, entraría también a coadministrar las empresas por ella vigiladas.
En segundo lugar, las consultas que emite esta Oficina tienen la finalidad de orientar o informar acerca de la manera como actúa la administración y no tienen la potestad de definir situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos.
Del texto de los convenios remitidos, se deduce que su finalidad es asegurar la transferencia de los recursos destinados a otorgar subsidios, razón por la cual nos referiremos a este tipo de convenios de manera general y dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:
Respecto de este tipo de convenios, el legislador en el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, dispuso que cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.
Así las cosas, el instrumento para asegurar la transferencia de los subidos a las empresas de servicios públicos, es el contrato suscrito con los municipios.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 565 de 1996(2)indicó que la entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de recursos se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.
A su vez, el artículo 11 ibídem señaló que para asegurar ésta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato, que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal.
Ahora bien, si la transferencia de subsidios tiene lugar a través de la celebración de un convenio entre la empresa y el municipio respectivo, los aspectos concernientes a modo o forma de pago, lugar, fecha de pago, intereses de mora, etc., se deben estipular en el mismo ya que se trata de aspectos esenciales del mismo.
Respecto de si estos contratos se rigen por el derecho público o el derecho privado, se considera que ésta es una modalidad de contrato especial que no se encuentra tipificado ni en el derecho público ni en el derecho privado, ya que su finalidad está prevista en la ley para asegurar la transferencia de los recursos destinados a los subsidios, la cual es totalmente diferente a aquella que persiguen los prestadores públicos en los contratos que suscriben regulados en la Ley 142 de 1994 y de los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.
En cuanto a las cláusulas relacionadas con la devolución de recursos cuando los mismos no cumplen su finalidad y la inclusión de las garantías; tal como se indicó anteriormente, el contrato debe contener aquellos elementos esenciales, útiles y procedentes para su ejecución, lo cual deberá analizarse en cada caso en particular.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará la normatividad indicada en el presente concepto, así como la jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1175 Radicado No. 2008-529-044422-2
Preparado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ. Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA, Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: NATURALEZA JURÍDICA, CONVENIO PARA LA TRANSFERENCIA DE RECURSOS DESTINADOS A LOS SUBSIDIOS. Se trata de contratos atípicos.
2 Por el cual se reglamenta la ley 142 de 1994, en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
