CONCEPTO 0522 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2003-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD OJ 2003-522
GUILLERMO RUIZ ÁLVAREZ
Calle 45 No. 43 – 121, apto 5 C
Edificio Cordillera
Barranquilla - Atlántico
Ref.: Solicitud de concepto remitida por la Procuraduría General de la Nación radicada con el No. 2003-529-056823-21
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar el alcance del numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en cuanto a la posibilidad de que la empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado no cobre el cargo fijo cuando ha suspendido o cortado el mismo por falta de pago del usuario.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen general de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 90 estableció los elementos que forman parte de la fórmula tarifaria, o sea, los cargos que pueden ser incluidos en el cobro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación.
El numeral 90.2 del referido artículo dispone que es posible incluir el cobro de un cargo fijo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso" (negrillas fuera del texto).
La ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 163 de la Ley 142 de 1994 las fórmulas tarifarias además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, deben incluir los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio. Además tendrán en cuenta factores de gestión operacional y administrativa definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares.
Así mismo el artículo 64 Ibidem preceptúa que se deben incluir los elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección de las fuentes de agua, y la recolección, transporte, y tratamiento de los residuos líquidos, así como los concernientes a disposición final de basuras y rellenos sanitarios.
La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico expidió la Resolución CRA 151 de 2001, "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo" que dispone en su artículo 1.2.1.1 lo siguiente:
"Cargo fijo. Valor unitario por suscriptor o usuario, que refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente del nivel de uso."
Ahora bien, los numerales 1º y 2º del artículo 90 de la ley de servicios públicos domiciliarios hacen relación a los elementos que conforman las fórmulas tarifarias y no hacen mención sobre los eventos en que deben ser cobrados tanto el cargo por unidad de consumo como el cargo fijo.
Con todo, cuando el numeral 2º indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
Al respecto se pronunció la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-041 de 2003 al declarar exequible el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
" (...)
El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.
Sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte dijo al respecto:
(...)
"La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos2
Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).
(...) La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.
(...)"
En este sentido, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normatividad vigente la faculta para efectuar este cobro.
Otro aspecto diferente es que la Resolución CRA 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establezca la posibilidad de que se suspenda el servicio por mutuo acuerdo entre la persona prestadora y el usuario caso en el cual no procedería cobro alguno.
Al respecto la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante Concepto CRA-OJ-1627 del 4 de abril de 2001 señaló lo siguiente:
"(...) De otra parte, vale la pena precisar que en el supuesto en que el servicio se encontrara suspendido por mutuo acuerdo entre la persona prestadora y el usuario, conforme a lo establecido en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, no procedería cobro alguno, tal como lo ha señalado la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico3. En efecto, a juicio de la CRA al no haber disponibilidad del mismo y dado que dicha suspensión no obedece al incumplimiento del usuario o suscriptor, no procede el cobro del cargo fijo; igualmente toda vez que no hay consumo, tampoco procedería el cobro del cargo por unidad de consumo. (...)".
Reciba un atento saludo,
Mónica Hilarión Madariaga
Jefe Oficina Asesora Jurídica
C.C: Doctora Flor Belén Beltrán Sierra, Jefe Oficina Jurídica (E). Procuraduría General de la Nación.
Doctora Petrona Amaparo Villanueva Olivieri. Procuradora provincial de Barranquilla
1 Radicado No. 2003-529-056823-2. No. Reparto No. 1153Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano, Asesora Oficina Jurídica.TEMA: CARGO FIJO. Fundamento de su inclusión en la factura.Ratificación Conceptos SSPD 20011300000603, 20021300000660, 2001130000888, 2001130000906, SSPD OJ 200300115 y SSPD OJ 2003000149.
2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-580 del 5 de noviembre de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz).
3 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, Concepto CRA-OJ-1627 del 4 de abril de 2001
