CONCEPTO 524 DE 2009
(16 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señora
SONIA CASTRILLON POLANCO
soniacastrillon@yahoo.com.co
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta en determinar: 1) Una empresa es de carácter oficial y tiene dentro de su organigrama creada la oficina de control interno, y el Municipio que es el accionista de la empresa también tiene su control interno. ¿Cual de las Oficinas es la que debe hacer el informe de auditoría y su debido reporte? 2) Una empresa sociedad anónima simplificada S.A.S puede registrarse como empresa de servicios públicos.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
1) De conformidad con el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, la auditoría de gestión y resultados es un procedimiento mediante el cual se efectúa un análisis a los prestadores con el propósito de evaluar su gestión interna. Su contratación fue consagrada por el legislador como una obligación a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
En ese contexto, quien tiene la potestad de escoger y contratar la auditoria externa de gestión y resultados, es la empresa de servicios públicos objeto de la auditoria, para lo cual esta habrá de seguir el procedimiento contractual que se estipule en sus estatutos o, a falta de este, las normas generales de contratación aplicables a las sociedades privadas.
El artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, señala que independiente del control interno, todas las empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoria externa de gestión y resultados permanente con personas jurídicas privadas especializadas.
A su turno, el parágrafo 1 del artículo en estudio exceptúa de la obligación de contratar auditorias externas a un determinado grupo de prestadores de servicios públicos, a saber:
a) Las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de 2500 usuarios.
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales.
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994, para la prestación de servicios públicos.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-290 de 2002 declaró inexequible en forma parcial el literal a) del parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, no están obligadas a contratar Auditoría Externa de Gestión y Resultados toda vez que los órganos de control del Estado están en la obligación de cumplir esa función. Cuando se afirmó en dicha sentencia que los órganos de control tienen esta función, hizo referencia a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales.
Por otra parte, tal como lo dispone el parágrafo 2 del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, en los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del Municipio.
Así las cosas, a partir de la Sentencia C-290 de 2002 las entidades oficiales prestadora de servicios públicos no están obligadas a contratar Auditoría Externa de Gestión y Resultados- AEGR. De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, sólo están obligados a presentar informes de AEGR a través de la Oficina de Control Interno, los municipios prestadores directos de categoría 5 y 6.
La Ley 142 de 1994, en su artículo 14.14., señala lo pertinente a la prestación directa de servicios por un municipio, en el sentido de que esta es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.
En consecuencia de ello, si el municipio se ubica dentro de los supuestos citados en el articulo al que se ha hecho referencia, siendo un prestador directo y además pertenece a las categorías 5 y 6, tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto el parágrafo 2o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que el informe anual deberá ser cargado al SUI por el Jefe de la Oficina de Control Interno del respectivo municipio y además deberá hacerlo teniendo en cuenta la Resolución la Resolución SSPD-20061300012295 del 18 de abril de 2006 y a reportar información al Sistema Único de información conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución SSPD 20061300023365 de 2006. También deberá dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 6.4 del artículo 6 de la ley 142 de 1994.
Ahora bien, en el caso de que el municipio no tenga la prestación directa y se trate simplemente de que este es accionista en una empresa prestadora de servicio de carácter oficial, ésta empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, no está obligada a contratar Auditoría Externa de Gestión y Resultados, toda vez que los órganos de control del Estado están en la obligación de cumplir dicha función.
2) De acuerdo con el articulo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones que de conformidad con lo previsto en el numeral 19.15 de la citada Ley se regirán, en lo no previsto por dicha normatividad, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio.
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de ese tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.
En el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1.994, no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el articulo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, deberá entenderse que en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, siendo estás sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador también estimó un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos.
De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.
Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. Lo que concuerda con el régimen previsto para las sociedades anónimas que exige un mínimo de cinco (5) socios.
De otra parte, tenemos que la misma Ley 142 en su articulo 20.1, señala que las empresas de servicios públicos que operen en municipios clasificados como menores según la Ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora respectiva, podrán constituirse por documento privado, cumpliendo con las estipulaciones del articulo 110 de Código del Comercio y funcionar con dos o mas socios.
Ahora bien, incluso, el régimen de excepción citado y previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, mantiene como característica la pluralidad de socios.
En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y el Código de Comercio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Reparto 1005 Radicado 2009-529-033068-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: AEGR Y SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS.
