CONCEPTO 527 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.
JOSÉ AQUIMÍN GONZÁLEZ PARRA
joseaquimin@starmedia.com"mailto:joseaquimin@starmedia.com"
joseaqui@tutopia.com"mailto:joseaqui@tutopia.com"
Ref.:Solicitud de concepto 1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar cual el término de prescripción de la acción para el cobro judicial de los servicios públicos, el régimen jurídico aplicable en materia de intereses, así como las normas que gobiernan la suspensión del servicio..
Me permito exponerle las consideraciones de esta oficina sobre el tema consultado, con el alcance que dispone el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. LA FACTURA COMO TÍTULO EJECUTIVO
Por disposición de la propia Ley 142 de 1994, la factura presta mérito ejecutivo toda vez que de acuerdo con el inciso 3o. del artículo 130:
Las deudas derivadas de la prestación de servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. (negrillas fuera de texto).
En tales condiciones, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil 2 y mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, puede obtenerse su pago 3
Con base en lo anterior, se tiene entonces que al ser considerada la factura de servicios públicos como título ejecutivo, y teniendo en consideración la expresa remisión legal a las normas de derecho privado en lo no regulado por la Ley 142 de 1994, son de recibo las excepciones de que trata nuestro ordenamiento jurídico dentro de un proceso ejecutivo.
Las nociones de título valor y título ejecutivo son diferentes. Del primero se ocupa el artículo 488 del C.P.C. 4 y del segundo el artículo 619 del Código de Comercio 5
Las excepciones y acciones cambiarias sólo se predican de los títulos valores tal y como se desprende del artículo 625 del C. de Co. cuando establece que toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación. Es así como el artículo 784 del C. de Co. es claro al expresar que “contra la acción cambiaria” sólo podrán oponerse las excepciones contenidas en la disposición en cita, siendo esta enumeración taxativa. Por su parte, contra el título ejecutivo proceden las excepciones contenidas en el Decreto 2282 de 1989 artículo 1o.y el artículo 269 del C.P.C.
En lo que dice relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción se debe advertir que para nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones por el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto lapso de tiempo 6, y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un titulo valor la prescripción opera de manera diferente.
Así las cosas se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código, al paso que la prescripción de los títulos ejecutivos opera la prescripción de la acción ejecutiva y de ella se ocupa nuestro Código Civil.
La factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, por ende la prescripción de la acción cambiaria por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio es de tres años.
La factura de servicios públicos por considerarse un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil, esto es, de 10 años.
En este orden de ideas, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada por expresa disposición legal como título ejecutivo y no como título valor, y en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones ni las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.
2. COBRO DE INTERESES
En lo que hace relación con el cobro de intereses de mora, el artículo 96 de la ley 142 de 1994 estableció que:
“(...) en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990 (...)”.
La norma transcrita es clara al señalar que podrán aplicarse intereses de mora a las deudas provenientes del no pago de los servicios públicos domiciliarios, debiéndose tan solo aclarar que la intención del legislador en cuanto a la remisión de la norma sobre el monto de intereses es la ley 45 de 1990 por la cual se estableció el Estatuto Orgánico del sector financiero, y no a la Ley 40 de 1990 la cual desarrolló lo relativo al Fondo Nacional Panelero.
En tales condiciones se tiene que el artículo 65 de la ley 45 de 1990 dispuso sobre el particular que en las obligaciones dinerarias el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella, por ello, toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.
Así mismo se establece en dicha preceptiva en su artículo 66 que corresponde a la Superintendencia Bancaria certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación y el interés bancario corriente certificado regirá a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente, por ende, la entidad que regula lo relacionado con intereses de mora será la Superintendencia en mención.
A su turno, para absolver el interrogante relacionado con la forma de cobrar la financiación a los usuarios que difieran su pago se entiende que el interés máximo a cobrar será el que fije la Superintendencia Bancaria y cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.
Por último, la exoneración del pago de intereses moratorios de acuerdo a lo reseñado en el artículo 96 de la ley 142 de 1994, es una potestad discrecional del ente prestador, ya que al enunciar el término “podrá”, está dejando a la empresa prestataria del servicio la facultad de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o hacer convenios con los deudores 7
En otras palabras, el cobro de intereses de mora es facultativo del ente prestador del servicio público domiciliarios como se advirtió, pero lo que hay que dejar en claro es que toda entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios debe contar con mecanismos propios tendientes a la recuperación de recursos, aplicando principios de gestión gerencial y recaudo de cartera como índice de eficiencia.
Sin embargo, conviene señalar que el segmento normativo relativo a la capitalización de intereses fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. En efecto, a juicio de la alta Corporación: 8
En cuanto a la capitalización de los intereses moratorios prevista en el inciso segundo del artículo 96 en estudio, debe precisarse que aún cuando esta Corte ha considerado que si bien, como regla general, dicha medida per se no resulta violatoria de la Constitución 9, si puede resultarlo cuando se afecte el derecho fundamental a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 Superior. Así lo señaló al analizar las normas del estatuto orgánico del sistema financiero referentes a los sistemas de pago e intereses y a las operaciones de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda. Dijo la Corte:
“Se encuentra por esta Corporación que la "capitalización de intereses" en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la "capitalización de intereses", sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999 y hoy se reitera como fundamento expreso de la declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, "la Constitución establece el "derecho a vivienda digna" como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva”.
Por lo tanto, es evidente que tratándose del pago de facturas por servicios públicos domiciliarios también resulta inconstitucional la capitalización de intereses pues el equilibrio que debe guardar la relación contractual originada en la prestación de un servicio público domiciliario se vería seriamente alterado en desmedro del usuario del servicio, quien estaría expuesto potencialmente a perder su vivienda o a quedar privado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios afectándosele por este motivo, el derecho constitucional a una vivienda digna (art. 51 de la CP).
Ciertamente, la capitalización de los intereses moratorios aumenta en forma desproporcionada el saldo insoluto de la factura correspondiente por la prestación del servicio, porque en este caso los intereses moratorios causarían un nuevo interés incurriéndose en la figura del anatocismo. Figura de la capitalización de intereses moratorios, que ni siquiera permite la Ley 45 de 1990 que consagra sólo la capitalización de intereses remuneratorios y para créditos de vivienda a largo plazo.
Sobre este tema bien dijo la Corte en Sentencia C- 364 de 2000 que “el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses “atrasados”, es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. En efecto, “son los intereses colocados en condiciones moratorias los que no permiten, de conformidad con las normas reglamentadas en el Código Civil el cobro de nuevos intereses”.
Por lo anterior, la Corte considera que son inconstitucionales las expresiones “capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la ley 40 de 1990”, dado que entiende además que en la remisión que la norma hizo a esta ley quiso referirse a la Ley 45 de 1990 que es la que regula lo concerniente al cobro y limites de intereses, pues mediante la ley mencionada en el artículo se dictaron normas para la Protección y Desarrollo de la Producción de la Panela y se establece la Cuota de Fomento Panelero.
3. SUSPENSIÓN DEL SERVICIO EN LA LEY 689 DE 2001
La ley 689 de 2001 retoma la materia que había sido regulada por el legislador extraordinario y mediante su artículo 18 subrogó el artículo 130 de la Ley 142 de 2001. La nueva preceptiva dispone que existe solidaridad entre el usuario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.
De otro lado el artículo 19 de la citada Ley subrogó el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, referida a la suspensión del servicio por incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario.
Ahora bien, existe una aparente contradicción en el articulado de la Ley 689 de 2001, entre lo preceptuado por el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de aquella, y el inciso segundo del artículo 140, modificado por el artículo 19 de la Ley citada, en cuanto que el primero de ellos señaló que si el usuario suscriptor incumple con la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato el cual no excederá de dos periodos consecutivos de facturación la empresa estará en la obligación de suspender el servicio, al paso que el segundo dispuso que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora si exceder en todo caso de dos periodos de facturación en el evento en que esta sea bimestral y de tres periodos cuando sea mensual da lugar a la Suspensión del servicio.
Las anteriores disposiciones deben ser interpretadas buscando la integración de las mismas, por lo que esta Superintendencia estima que la lectura de los artículos 130 y 140 modificados por los artículos 18 y 19 de la ley 689 de 2001 debe hacerse bajo el entendido que estos tienen una misma finalidad cual es la de obligar a las empresas a ser eficientes en la ejecución de las obligaciones contractuales. Sólo que el artículo se limita a hacer referencia a la hipótesis primera de suspensión del servicio por no pago de que trata el artículo 140, en otros términos, la norma especial que se ocupa de la suspensión por incumplimiento del contrato es la contenida en este último artículo y a su tenor literal habrá de estarse 10
De suerte que, si la empresa prestadora incumple con lo previsto en la ley sufre dos consecuencias:
· La primera de ellas es la derivada del contrato de condiciones uniformes y que se traduce en la ruptura de la solidaridad.
· La segunda, es la de verse sometida a la imposición de eventuales sanciones por parte de la entidad por inobservancia de las normas a que deben estar sujetas de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 de la ley 142 de 1994
De manera que las empresas de servicios públicos no deben tener una actitud pasiva o meramente vigilante en el evento de incumplimiento a que se refiere la consulta sino que deben asumir conductas diligentes utilizando las herramientas que le ofrece el ordenamiento jurídico. Es por ello que la Corte ha manifestado sobre el particular lo siguiente en reciente fallo de tutela: 11
"…las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia un comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el patrimonio, y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta; en consecuencia, incumplieron durante todo ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a tal situación irregular, y para procurar que se exigiera la responsabilidad correspondiente al autor de la conducta irregular detectada, así como se abstuvieron de reclamar de él el pago correspondiente al daño y los perjuicios que ocasionó. Es indudable, en consecuencia, que las empresas accionadas incurrieron de esa manera en una vía de hecho, y con ella vulneraron los derechos fundamentales de la actora al debido proceso y a la igualdad".
De manera que, quien verifica el incumplimiento de las condiciones contractuales es la entidad prestadora del servicio y a ella es que habilita la ley para suspender el servicio o para cortarlo de acuerdo a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico como ya se expresó.
A lo anterior hay que agregar que de conformidad con el artículo 143 de la ley 142 para que la empresa restablezca el servicio cuando la causa es imputable al suscriptor o usuario, éste debe eliminar la causa que ocasionó la suspensión o el corte. Si la empresa restablece el servicio sin que el usuario elimine las causas de la suspensión o el corte, el propietario del inmueble no será solidario de las obligaciones que se causen a partir de tal restablecimiento.
Por último, de conformidad con el artículo 141 de la 142 la empresa puede dar por resuelto o terminado el contrato, y proceder al corte del servicio de acuerdo con las causales previstas en el contrato de condiciones o cuando se presuma, o por el atraso en el pago de tres ( 3 ) facturas y la reincidencia en una causal de suspensión en dentro de un período de dos ( 2 ) años. En tal caso; es decir, resuelto el contrato y producido el corte del servicio, la empresa; para el caso de telecomunicaciones, puede disponer de la línea telefónica así haya restablecido el servicio sin que el usuario hubiera removido la causa de la suspensión o el corte, por cuanto los únicos efectos de la negligencia de la empresa en la suspensión del servicio ( artículo 130 ) o en la reinstalación sin que se reúnan los requisitos del artículo 143 cintado, es el rompimiento de la solidaridad.
En conclusión, la negligencia de la empresa en la suspensión del servicio o la reinstalación del servicio del mismo sin que se remuevan las causas que lo originaron, sólo tienen como efecto que se rompa la solidaridad, más no sirven como motivo para enervar las causales de resolución del contrato y corte del servicio.
4. DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES.
El contrato de servicios públicos es de naturaleza bilateral,12 uniforme y consensua 13 lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes. En efecto, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero:
Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa.(negrilla fuera de texto).
Del mismo modo, según la disposición citada la naturaleza de dicho acuerdo de voluntades resulta ser un contrato de adhesión, en el cual está expresamente prohibido el abuso de la posición dominante por parte de las entidades prestatarias de servicios públicos domiciliarios. (artículos 34.6 y 133 de la ley 142 de 1994).
Al efecto conviene precisar que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 expresó:
Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados "de cláusulas uniformes", no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues sí existe voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.
También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función
Atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicación Ofilex: 20021300000527
TEMA: FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS - Naturaleza Jurídica, es un título ejecutivo y no un título valor.
FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS - La prescripción de la acción ejecutiva es de diez años
Ratificación Concepto SSPD 20011300000309
CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS - Intereses de mora-
MORA DE LOS USUARIOS EN EL PAGO DE LOS SERVICIOS - Procedencia para la condonación de intereses-
Ratificación Conceptos SSPD 199913000000111, 199913000000282, 200013000000599, 20011300000456, 20011300000546 y 20011300000600Y 20011300000892
SUSPENSIÓN DEL SERVICIO – La negligencia de la ESP en suspender el servicio sólo tienen como efecto que se rompa la solidaridad, más no sirven como motivo para enervar las causales de resolución del contrato y corte del servicio
Ratificación Concepto SSPD 20021300000813
CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS- Naturaleza
Ratificación Concepto SSPD 20021300000843
2. Cfr. Art. 488 CPC y Ley 446 de 1998 Art. 12.
3. En este sentido la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en la Resolución 087 de 1997 ANEXO 3 CONTRATO DE PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DETPBCL, TPBCLE, TMR O TPCLD estableció respecto del tema entre otras cláusulas las siguientes:
CLAUSULA. INTERES MORATORIO:
La empresa cobrará intereses de mora, por el no pago oportuno de las facturas, que no superen los máximos permitidos por la ley, sin perjuicio de que se pueda ordenar la suspensión del servicio y el cobro de las multas a que hubiere lugar.
CLAUSULA. MERITO EJECUTIVO DE LAS FACTURAS:
Las facturas firmadas por el representante legal de la empresa prestan mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del derecho civil y comercial, y en tal sentido podrán ser cobradas ejecutivamente contra todos o contra cualquiera de los deudores solidarios, al arbitrio de la empresa.
4. Cf. Art. 488 Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la Justicia.
5. Cf. Artículo 619 del C.de Co. Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativo de mercancías.
6.Cfr. Art. 2535. LA PRESCRIPCIÓN COMO MEDIO DE EXTINGUIR LAS ACCIONES JUDICIALES: La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
7.Sobre el particular el articulo 28 del Código Civil establece que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a ellas su significación legal.
8. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C389 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández
9. Sentencia C-747 de 1999
11. Cfr. CODIGO CIVIL artículo 32
12.CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 334/01. Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
13. Cf. Artículo 1496 del C.C. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
14.Cf. artículo 128 de la LSPD.
