CONCEPTO SSPD-OJ-2004-552
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
Señora
NURYS PARDO CONRADO
Calle 44 B No. 5 Bis – 74
Urbanización Los Milagros
Valledupar
Ref.: Concepto
Se basa la solicitud de consulta en resolver varios interrogantes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del C.C.A.:
1. IVA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Se pregunta: Cúal es el valor legalmente autorizado a cobrar de IVA en los servicios públicos domiciliarios y si se puede cobrar IVA dos veces por el mismo concepto cuando se solicita una financiación.
En Concepto SSPD OJ 2004-284 la oficina Jurídica al estudiar el Estatuto tributario en relación con el cobro del IVA a los servicios públicos domiciliarios sostuvo que:
“El artículo 420 del Decreto 624 de 1989, señala los hechos sobre los que recae el Impuesto sobre las Ventas, y establece en el literal b) modificado por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992, que el mismo se aplicará sobre:
“b).- La prestación de los servicios en el territorio nacional”.
“Por su parte, el artículo 462 del Decreto 624 de 1989, modificado por el artículo 55 de la Ley 488 de 1998, señala que la base gravable en el servicio telefónico es la general contemplada en el artículo 447 del estatuto tributario, y esta última norma establece que en la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.
“De otro lado, el artículo 476 del Decreto 624 de 1989, modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998, señala los servicios excluidos del impuesto sobre las ventas, entre los que se encuentran en el numeral 4 los siguientes:
“Artículo 476.- Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:
(…)
4.- Los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario ya sea conducido por tubería o distribuido en cilindros. En el caso del servicio telefónico local, se excluyen del impuesto los primeros doscientos cincuenta (250) impulsos mensuales facturados a los estratos 1 y 2 y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos”.
“Por lo anterior, y dando respuesta a la consulta por usted presentada, le informo que la norma que autoriza a las empresas prestadoras de servicios públicos de telefonía a calcular el valor del IVA incluyendo el cargo fijo es el artículo 420 del Decreto 624 de 1989, que en su literal b). modificado por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992, señala que el impuesto sobre las ventas se aplicará sobre la prestación de los servicios en el territorio nacional como es el caso del servicio de telefonía.”
Así las cosas, la parte gravada de la tarifa estará sometida a la tarifa general del impuesto sobre las ventas, esto es el dieciséis por ciento (16%) conforme lo ordena el artículo 468 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989):
ARTICULO 468. TARIFA GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 633 de 2000.- La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), la cual se aplicará también a los servicios, con excepción de los excluidos expresamente.
Igualmente, la tarifa general será aplicable a los bienes de que tratan los artículos 446 y 474 y a los servicios de que trata el artículo 461 del Estatuto Tributario.
Finalmente,también causan intereses de mora las obligaciones tributarias que se cobren en las facturas de servicios públicos (Estatuto Tributario, artículo 634 ).
2. CUMPLIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA SUPERINTENDENCIA.
Se pregunta: ¿Qué mecanismos existen para hacer cumplir los actos administrativos de la Superintendencia?.
Cuando una empresa de servicios públicos se niegue a cumplir un acto de la Superintendencia, ésta podrá requerir a la empresa para que cumpla, recordándole que la omisión de su deber puede dar lugar a la imposición de multas en los términos del artículo 65 del Código Contencioso Administrativo. En caso de renuencia se aplicarán las referidas multas.
De otro lado, un usuario puede iniciar una acción de cumplimiento para hacer que la empresa cumpla el acto administrativo en los eventos y con las formalidades señaladas en la Ley 393 de 1997.
3. PROCEDIMIENTO DE DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA
Si una empresa cobra servicios no prestados, es valido que se de aplicación al artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y cómo se aplica el artículo 148 Ibidem frente al 154 de la norma en cita.
En los eventos en que la empresa cobre servicios no prestados el usuario deberá hacer uso de la reclamación de la factura y en el evento de una respuesta negativa de la prestadora podrá interponer ante ésta los recursos de reposición y en subsidio de apelación probando que se le está efectuando un cobro de lo no debido. Dentro del procedimiento descrito el usuario podrá fundamentar su reclamación en el contenido normativo del artículo 148 de la ley 142 de 1994 que señala que no se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos.
4. DAÑOS EN APARATOS ELÉCTRICOS POR FALTA DE POLO A TIERRA Y MECANISMOS DE PROTECCION DISPONIBLES.
Se pregunta: ¿Cuáles son los procedimientos a seguir para que las empresas cumplan con el pago de los daños, en cuáles casos procede la aplicación del numeral 11.9 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994. Qué sucede si los contratos de condiciones uniformes no contemplan la existencia de una varilla con polo a tierra.
Sobre la responsabilidad de las prestadoras con ocasión de daños producidos a los bienes electrodomésticos a un usuario por parte de la empresa y los mecanismos de defensa disponibles la Oficina Jurídica en Concepto SSPD 2000130000034, sostuvo que:
“En principio el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 establece las reparaciones a que tiene derecho el suscriptor o usuario, cuando se presente una falla en la prestación del servicio, la cual ha sido definida como el incumplimiento de la prestación continua de un servicio de buena calidad, siendo la obligación principal de la empresa de conformidad con las voces del artículo 136 eiusdem.
“Así las cosas la falla en el servicio se refiere a la suspensión por parte del prestador de la continuidad en el servicio y la Ley 142 de 1994 prevé un régimen de indemnización por dicha causa, sin que el legislador haya desarrollado de manera específica el tema de la responsabilidad con ocasión de daños sufridos por el suministro inadecuado de energía eléctrica.
“Ahora bien, en referencia a la calidad con que debe ser prestado el servicio de energía la Comisión de Energía y Gas expidió la Resolución CREG 070 de 1998, mediante la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, y en punto del tema que se estudia estableció en su numeral 6.2.3 los denominados instrumentos financieros para garantía de calidad de la potencia suministrada, señalando que el operador deberá constituir un instrumento financiero que ampare a los usuarios conectados a su sistema en determinados niveles por daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de los estándares de la calidad de la potencia suministrada, cuyo cubrimiento será determinado de conformidad con lo establecido en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994, con lo cual se abre el camino para procurar la indemnización por fallas en la calidad que ocasionen daños a los usuarios.
“Por otro lado, en el Reglamento de Distribución que se analiza, aparece que en todo caso cuando quiera que un Usuario se vea perjudicado por una acción u omisión del operador (OR)1, deberá interponer el reclamo ante dicha empresa, quién deberá responder dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, permitiendo la norma que el operador asuma de manera directa la indemnización a que haya lugar, cuando considere que existen fundamentos suficientes, o remitir el reclamo a la entidad financiera que estuviere garantizando los daños y perjuicios.
“En tales condiciones se tiene que siendo obligación principal la prestación continua y de buena calidad del servicio, la cual debe estar incluida dentro de las condiciones uniformes del contrato, de tal suerte que dichas obligaciones de la prestadora en relación con los niveles de tensión, inmersos en los estándares de calidad previstos, resultan susceptibles de ser reclamadas ante la prestadora, quien podrá indemnizar directamente o a través de la aseguradora con quien contrate la protección por responsabilidad contractual y extracontractual.
“En caso de negativa de la prestadora, se presenta una negativa de cumplimiento de las obligaciones del contrato por lo que resulta susceptible del recurso de reposición y en subsidio de apelación a fin de agotar la vía gubernativa y poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para conocer de los contratos de servicios públicos, de conformidad con los artículos 132 y 134b del C.C.A.
“Valga anotar que en la Resolución CREG 070 de 1998, a la cual nos venimos refiriendo, fija los indicadores de calidad del servicio con que debe comportarse el operador con ocasión de la suspensión del servicio y se definen y hacen operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía eléctrica, en los cuales se definen los niveles de tensión con que debe ser prestado el servicio.
“Conviene en todo caso señalar que los daños que se producen en los aparatos eléctricos con ocasión de cortes del servicio se dan en dos casos: eventos no programados, que son aquellos que ocurren súbitamente y causan un efecto operacional en el Sistema del OR y pueden o no causar efectos en la operación del SIN (Sistema Interconectado Nacional) y los eventos programados, que son aquellos eventos planeados por el OR que causan un efecto operacional en el Sistema del OR y pueden o no causar efectos en la operación del SIN, los cuales deben ser avisados a los usuarios con la antelación prevista por la Resolución CREG 077 de 1998.
“Así mismo, la resolución en cita en su artículo 4.3.3 se refiere a las protecciones que el usuario debe disponer a efectos de evitar daños con ocasión de cortes en el servicio, para lo cual debe contar con esquemas de protecciones compatibles con las características de su carga que garantice la confiabilidad, seguridad, selectividad y rapidez de desconexión necesarias para mantener la estabilidad del sistema, indicando, además, que el usuario deberá instalar los equipos requeridos de estado sólido, de tecnología análoga o digital que cumplan con la Norma IEC 255, con lo que el usuario se hace también responsable de evitar daños en sus bienes eléctricos.
“En este sentido la responsabilidad por los daños que se produzcan en bienes muebles eléctricos de un usuario, resulta compartida y no se puede predicar que en todos los casos esté a cargo de la prestadora, sino que se debe analizar cada caso en concreto y de conformidad con las pruebas existentes determinar quién ha incumplido la normatividad y quién resulta responsable de haber omitido el deber de cuidado, además de establecer si existieron circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.
“Finalmente, en lo referente a la responsabilidad civil contractual, debe señalarse en todo caso que el daño resulta indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima para lo cual requiere del lleno de algunos requisitos, entre ellos que el perjuicio debe ser directo, es decir, que debe existir nexo causal entre quien produce el hecho dañoso y el daño mismo. Para tales efectos, deberá examinarse probatoriamente quién resulta agente del hecho dañoso y qué deberes de cuidado existían para la víctima a fin de determinar la culpa y con ello la necesidad de reparación.
“En otros términos, si la prestadora no tuvo el cuidado de procurar un nivel de tensión adecuado, de calidad o efectuar medidas preventivas a fin de no afectar a su usuario, es susceptible de responsabilidad; en cambio, si el usuario tenía conocimiento de la suspensión del servicio y no procuró contar con los mecanismos o instrumentos de protección necesarios, podría resultar responsable de faltar a su deber de cuidado. Como se anotó cada circunstancia debe ser analizada de manera específica.”
De tal manera que los usuarios están obligados a cumplir con los requerimientos técnicos que haga la empresa, así no estén estipulados en el contrato de condiciones uniformes de conformidad con la regulación vigente en esta materia.
En relación con el numeral 11.9 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, este establece el principio de responsabilidad civil el cual se encuentra desarrollado conforme se ha descrito en el concepto citado.
Finalmente, el numeral 4.3.3 de la Resolución CREG 070 de 1998 el usuario y la empresa deberán acordadar con el Operador de Red (OR) durante el proceso de aprobación de diseños y para la puesta en servicio y conexión la obligación de instalar la varilla de polo a tierra o durante la vigencia del contrato.
5. MEDIDORES DE GAS Y REVISIÓN QUINQUENAL
Se pregunta: ¿Se puede en la revisión quinquenal de los medidores de gas se ordene el traslado del medidor que ha sido instalado por la empresa en las condiciones previstas por esta. Es normal que se le suspenda el servicio estando al día en el pago con ocasión de no cumplir con el requerimiento empresarial de trasladar el medidor.
Para efectos de la visita quinquenal sobre los medidores de gas la Comisión de Regulación de Energía y Gas en consulta formulada por ésta Superintendencia, Concepto MMECREG – 086 de 1997 señaló:
“El mantenimiento de la instalación del usuario es de responsabilidad de éste, quien debe mantenerla en las condiciones requeridas por las autoridades competentes y por el distribuidor, (Res. CREG 067 de 1995, num. 4.22). El distribuidor está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente, a solicitud del usuario o por su propia iniciativa con intervalos no superiores a cinco años, (Ibídem; 5.23), pero el cumplimiento de esta obligación no lo faculta para imponer al usuario que sea la empresa que deba realizar dicho mantenimiento.”
Las empresas prestadoras de gas están facultadas para solicitar a sus usuarios el cambio de ubicación del medidor, siempre que se fundamente en razones técnicas y de seguridad previstas en la normatividad técnica vigente. Por lo tanto, aunque la empresa hubiere autorizado la prestación del servicio en determinadas condiciones técnicas, si posteriormente se modificaron las condiciones físicas de las instalaciones del usuario o se modifican los requerimientos técnicos previstos en la normatividad, la empresa puede solicitar el cambio de ubicación.
Respecto a la inquietud planteada sobre si una prestadora puede suspender el servicio a un usuario, por no cumplir con el requerimiento del traslado del medidor se pueden presentar dos hipótesis, si la solicitud de cambio obedece a razones de seguridad o a que se le dificulta a la empresa la toma de la lectura.
En el primero de los casos, teniendo en cuenta que están de por medio los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas, necesariamente el prestador por razones de seguridad puede suspender de manera inmediata el servicio para precaver la ocurrencia de un accidente.
Frente al segundo caso se precisa:
El artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala:
“La falta de medición del consumo (...) que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o Usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato.”
A su turno, el artículo 30 de la Resolución CREG 108 de 1997 señala:
“Artículo 30º. Falta de medición por acción u omisión. Conforme a lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso tercero del citado artículo. Se entenderá igualmente que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis (6) meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
“Parágrafo 1º. Corresponderá a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato.
“Parágrafo 2º. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa podrá exigir a sus nuevos suscriptores o usuarios que los equipos de medida estén localizados en zonas de fácil acceso desde el exterior del inmueble.
“Parágrafo 3º. Cuando la localización del equipo de medida de un suscriptor o usuario ocasione la suspensión del servicio por falta de medición del consumo, la empresa podrá exigir, como condición para la reconexión del servicio, el cambio en la localización del equipo de medida a una zona de fácil acceso desde el exterior del inmueble.” (Negrilla fuera de texto)
En este último evento, en los supuestos normativos citados no aparece que la suspensión deba aplicarse ipso facto.
Sobre la suspensión por no acceso se considera que para el efecto debe existir un proceso previo mediante el cual se permita al usuario ejercer sus derechos, toda vez que las causas por las cuales no se permitió el acceso pueden ser atribuibles a caso fortuito o fuerza mayor. Esto es que en virtud de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa se debe efectuar un procedimiento previo a la suspensión.
Así la empresa debe expedir una comunicación conforme lo ordenado por el artículo 28 del C.C.A. donde se informe adecuadamente al usuario:
a) Que no se pudo acceder al inmueble
b) Informar de manera previa los horarios en que se realizaran las visitas para efectos de la lectura y permitirle que el usuario formule otra fecha u hora distinta.
Cordialmente,
MONICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
