CONCEPTO 555 DE 1999
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
2000 - 130 1
MARÍA R. TROCONIS RUIZ
RONNIE HORMAZA SARMIENTO
Calle 59 No. 24 –18
Barrio Los Andes
Barranquilla
Ref.: Solicitud conceptual 529-053376-2
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar el alcance de algunas normas relativas a la facturación, a las sanciones por fraude, al cambio de uso de un inmueble.
1. DETERMINACIÓN DE CONSUMO PROMEDIO
Las empresas no pueden hacer cobros por consumos no realizados. Sin embargo, una vez instaladas las redes internas y careciendo de medidor, la empresa puede cobrar un precio de acuerdo con el consumo promedio, ya sea teniendo en cuenta el de otros períodos anteriores, o con base en consumos de usuarios que estén en circunstancias similares o según los aforos individuales, al tenor de lo dispuesto por el contrato de condiciones uniformes, de conformidad con el artículo 146 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
La norma en cita dispone así mismo que la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa, le hará perder a ésta el derecho a percibir el precio, entendiéndose que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
Cuando se presenten daños en los medidores no imputables al usuario, los consumos no pueden ser medidos de manera precisa mientras no sean efectivamente revisados, es por ello que el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 prescribe que la empresa debe revisarlos a fin de que se ajusten o se reemplacen, sin que dicha circunstancia en principio implique que exista acción u omisión de la empresa.
En lo que hace al concepto de consumo promedio la resolución CREG 108 de 1997, en su artículo 1 preceptúa:
CONSUMO PROMEDIO: Es el que se determina con base en el consumo histórico del usuario en los últimos seis meses de consumo.
En tales condiciones se tiene que si bien en ocasiones no es posible medir adecuadamente el consumo, en razón de los daños que por deterioro del aparato de medida puedan presentarse o con ocasión de fugas en el servicio de acueducto, existe una metodología aplicable a tal evento para calcular el consumo del usuario merced a que este ha efectuado consumos durante el período en que resulta difícil su determinación con los instrumentos disponibles.
En todo caso, el consumo deberá estar de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado y la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado el medidor.
En referencia al tiempo en el que la prestadora está habilitada para mantener la facturación promediada, ni la ley ni la regulación prevén un período o término exacto a partir del cual deba entenderse que existe, sin embargo debe resaltarse que el período en que se debe dar aplicación a la excepción de medición es aquel en el que no se cuenta con un equipo de medida disponible y que mida razonablemente los consumos, de tal suerte que el término será aquel que sea necesario para proveer un nuevo medidor o reparar el averiado, en tal caso se deberá revisar quién resulta responsable de la reposición o revisión del equipo de medida de conformidad con los contratos de condiciones uniformes.
1.1. De los instrumentos de medida y de la responsabilidad de su verificación y reemplazo.
El artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997 establece que en el contrato de condiciones uniformes la empresa determinará las características técnicas que debe cumplir el equipo de medida, y el mantenimiento que se debe dar a los mismos, en orden a que los suscriptores o usuarios puedan escoger libremente al proveedor de tales bienes y servicios. En igual sentido señala, en relación con el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, que cuando el contrato de condiciones uniformes exija al suscriptor o usuario adquirir los instrumentos necesarios para la medición y éste no lo haga dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de la conexión al servicio, la empresa podrá suspender el servicio o terminar el contrato, y cuando corresponda a la empresa, y ha transcurrido un plazo de seis meses sin que esta cumpla tal obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición.
En todo caso, el prestador está autorizado para proveer o reemplazar el equipo de medida por cuenta del usuario o suscriptor, en el evento en que este no lo haga pasado un período de facturación.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el contrato de condiciones uniformes permite que tanto usuario como la empresa puedan verificar el estado de los medidores y que ambos adopten las precauciones eficaces para que no se alteren, pudiendo la empresa retirarlos a fin de verificar su estado.
De otro lado, según las voces del artículo 7o numeral 18 de la Resolución CREG 108 de 1997 en el caso del servicio público domiciliario de energía eléctrica el contrato de condiciones uniformes deberá contener las facultades y obligaciones relativas a la instalación, mantenimiento, reposición y control del funcionamiento de los medidores.
Por lo demás, el artículo 26 de la citada resolución, al regular el control sobre el funcionamiento de los medidores, indica que cuando el equipo de medida sea suministrado por la empresa, esta debe asumir la garantía de su buen funcionamiento por un período no inferior al que establezcan las normas sobre la materia o las que otorgue el fabricante de estos bienes.
Es preciso advertir que sea la empresa o sea el usuario quien provea el medidor al inmueble donde ha de ser prestado el servicio, este instrumento debe ajustarse a las especificaciones técnicas del contrato de condiciones uniformes. Con otros términos, el prestador del servicio podrá llevar un control sobre el tipo de medidor instalado, sus seriales y otros datos que considere necesarios a fin de evitar fraudes y podrá además aprobar el sistema de medida instalado por el usuario de acuerdo con las condiciones pactadas.
1.2. De la falta de medición por acción u omisión y de la pérdida del precio por parte de la empresa.
Según los términos del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. Con esta perspectiva, la Resolución CREG 108 de 1997 pone de presente en su parágrafo 1º, que corresponde a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato. Si bien la empresa acude al inmueble a efectuar las mediciones de acuerdo con los contadores de los instrumentos de medida, no resulta prima facie que la empresa en cada ocasión deba cerciorarse técnicamente del margen de error que puedan presentar tales aparatos, sino que con ocasión de desviaciones significativas en el consumo facturado en el periodo anterior deba hacerlo y al efecto podrá retirar tales instrumentos.
En cuanto a la determinación del consumo facturable, si se trata de usuarios o suscriptores con medición individual, el artículo 146 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, dispone 2 que cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos o cuando a un suscriptor o usuario se la haya retirado el equipo de medida para revisión y/o calibración, o este se encuentre defectuoso, su valor podrá establecerse, según prevean los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o de acuerdo con los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o de acuerdo con aforos individuales.
Ante la dificultad de precisar el consumo exacto efectuado durante los períodos en los cuales se presentó la falla en el equipo, consistente en una falla de orden técnico, no apreciable a simple vista, el artículo 32º del acto administrativo antecitado permite determinar el consumo facturable cuando los suscriptores o usuarios residenciales que no cuentan con equipos de medida por razones de tipo técnico el consumo según el consumo promedio de los últimos seis (6) meses de los suscriptores o usuarios del mismo estrato que cuenten con medida, considerando el mercado total de la empresa. Para suscriptores o usuarios no residenciales, el consumo se determinará con base en aforos individuales, teniendo en cuenta que en las condiciones uniformes del contrato, la empresa incluirá los parámetros que utilizará para la determinación del consumo a los suscriptores o usuarios que se encuentren en esta condición, incluyendo aquellos con servicio provisional o no permanente.
En todo caso deberá restringirse tal aplicación metodológica a los cinco meses anteriores a la determinación de la falla técnica para efectos del cumplimiento del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, como ya se anotó.
Si el prestador es el responsable el término máximo sería de seis meses si se trata del evento de conexión de conformidad con la regla del inciso 4 del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, en otros casos deberá seguirse la regla del artículo 24 literal g), es decir que si el contrato de condiciones uniformes prevé que la instalación de los instrumentos de medición corresponde a la empresa, y transcurra un plazo de seis meses sin que se cumpla tal obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición.
2. OBLIGACIÓN DE PAGO Y SANCIÓN EN CASO DE FRAUDE EN LA ACOMETIDA O CONTADORES.
Si la empresa efectúa una investigación por desviaciones significativas en el consumo de un usuario y como consecuencia retira el medidor, de tal suerte que la facturación se haga temporalmente por promedio, y una vez concluida la revisión encuentre que el usuario del servicio ha manipulado el equipo de medida o ha buscado mediante conexiones fraudulentas evitar el cobro del consumo, podrá, de conformidad con el artículo 55 literal b) de la resolución tantas veces citada suspender el servicio por fraude a las conexiones, acometidas, medidores o redes, y podrá proceder al corte en el caso de acometidas fraudulentas. (Artículo 56 Resolución CREG 108 de 1997).
Por su parte, el artículo 54º de la regulación en estudio prevé las sanciones pecuniarias que puede imponer la empresa, las cuales deberán estar contenidas en el contrato de condiciones uniformes de forma clara y concreta, especificando qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de estas sanciones, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba.
En igual sentido el acto administrativo reseñado establece que cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomará el mayor valor de la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duración de la misma, se tomará como rango 720 horas multiplicado por seis meses como máximo.
El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico serán establecidos por la empresa. Asi mismo, la resolución de marras señala en su parágrafo 2º que además de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podrá aplicar una sanción pecuniaria máxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que este haya sido encontrado.
A su turno el artículo 57º del acto administrativo que se analiza sobre restablecimiento del servicio dispone que cuando la causal de suspensión o corte del servicio sea el no pago, la única sanción monetaria aplicable al suscriptor o usuario, es el cobro de intereses de mora de acuerdo con lo previsto por el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.
3. MODALIDADES Y CAMBIO DE USO DE UN INMUEBLE PARA EFECTOS DEL SERVICIO DE ENERGÍA
El artículo 18º de la Resolución CREG 108 de 1997 estableció dos modalidades de prestación la residencial y la no residencial. La residencial es aquella que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales, en tanto el servicio no residencial es el que se presta para otros fines. Así mismo, el parágrafo 1º del acto administrativo en cita indica que podrán considerarse como residenciales los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a los apartamentos o casas de habitación, cuya carga instalada sea igual o inferior a tres (3) kilovatios, si el inmueble está destinado, en más de un 50% de su extensión, a fines residenciales.
Así las cosas, para que un inmueble cuyo destino principal sea la residencia y en cuya estructura se incluya establecimientos comerciales o industriales pequeños pueda mantener su condición de residencial deberá comportar dos características que deben cumplirse simultáneamente: carga instalada igual o inferior a tres Kilovatios y que más del 50% de la extensión del inmueble este destinada a uso residencial, sin que puedan considerarse de manera independiente. En otras palabras, si no se cumple una de las dos condiciones no se le podrá considerar residencial.
4. INTERESES POR MORA
Las obligaciones contractuales no pagadas a la fecha en que debían surtirse generan intereses de mora de conformidad con las reglas de los códigos civil y comercial, y sus tasas son definidas entre las partes del contrato, intereses que no pueden ser superiores a la tasa de usura. Tratándose de los servicios públicos domiciliarios el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 faculta a los prestadores dentro de otros cobros tarifarios en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, para aplicar intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 45 de 1990 3
En efecto la norma en cita dispone:
“(...) en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos,
El artículo transcrito es claro al señalar que podrán aplicarse intereses de mora, por tanto, la intención del legislador era hacer remisión a la Ley 45 de 1990 por la cual se estableció el Estatuto Orgánico del Sector financiero y no a la Ley 40 de 1990 la cual desarrolló lo relativo al Fondo Nacional Panelero.
Como puede observarse, el cobro de intereses moratorios es discrecional, ya que al enunciar el término “podrá” está dejando a la empresa prestataria del servicio la facultad de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o hacer convenios con los deudores.
5. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y FRAUDE
El silencio administrativo positivo es una figura de carácter excepcional que opera por virtud de la ley, y se presenta únicamente en los casos expresamente previstos en normas especiales. Su objeto es presumir que la falta de contestación resulta una decisión positiva de la administración, teniendo para ello en cuenta lo solicitado por el particular en las peticiones de la petición, queja, reclamo o recurso.
La figura excepcional del silencio administrativo positivo, aplicable a las empresas prestadoras y de la cual pueden hacer uso los usuarios o suscriptores de los Servicios Públicos Domiciliarios, se encuentra desarrollada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996.
En caso de presentarse en principio las pretensiones del particular se tienen como resueltas de manera positiva una vez acontece el silencio, de conformidad con la redacción y el alcance buscado por el peticionario. Sin embargo aquellas cuya competencia no corresponde a la prestadora, o solicitudes que tengan causa u objeto ilícito o tengan imposibilidad material para su realización, no adquieren la fuerza vinculante que le imprime el silencio administrativo al no existir nexo de causalidad entre lo normado y lo solicitado.
En otros términos, si un usuario pretende mediante una petición, queja o reclamo solicitar situaciones que estén en contravía de las disposiciones legales que regulan una materia, debe entenderse que tales solicitudes no tienen eficacia por ser contrarias a la Ley.
6. RECURSOS A LA SANCIÓN EMPRESARIAL POR FRAUDE
El procedimiento de investigación de fraude debe adelantarse por la empresa prestadora según lo previsto por el artículo 54º de la Resolución CREG 108 de 1997, y como se señaló arriba, deberá estar incluido en el Contrato de Condiciones Uniformes, con plena garantía del derecho de defensa.
Por manera que una vez es proferida la sanción proceden los recursos pertinentes, es decir la reposición ante la prestadora y la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y una vez agotadas dichas instancias tanto el acto de la Superintendencia y el de la prestadora que desatan los recursos presentados pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, etapas en las cuales se puede aportar pruebas que demuestren la no existencia de fraude. No debe olvidarse que la apelación debe ser presentada de manera concomitante y en subsidio de la reposición.
Así mismo, en sede de la empresa procede la solicitud de revocatoria directa del acto de sanción en cualquier tiempo, de conformidad con las reglas del artículo 69 del C.C.A. y en caso de no haber utilizados los recursos disponibles, petición extraordinaria donde se podrán demostrar los hechos nuevos que podrían acreditar la inexistencia de fraude.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora
1. Radicación Ofilex 2000 No. 19991300000555
Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
Ratificación línea conceptual Ofilex 2000 Nos. 991300000556
Temas: MEDICIÓN DEL CONSUMO – Determinación del consumo promedio
INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DEL CONSUMO – responsabilidad de su verificación y reemplazo
MEDIDORES INDIVIDUALES – Control de funcionamiento
FALTA DE MEDICIÓN - Pérdida del precio por parte de la empresa.
FRAUDE EN LOS INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN – Sanciones y obligación de pago
PRESTACIÓN RESIDENCIAL DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Condiciones regulatorias.
MORA DEL USUARIO – Cobro de intereses de mora
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Improcedencia por fraude
SANCION EMPRESARIAL POR FRAUDE – Procedencia de los recursos de ley
2. Cfr. Resolución CREG 108 de 1997 artículo 31.
3. Cfr. Superintendencia Bancaria. Concepto 95000393-0.
