CONCEPTO 556 DE 1999
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Santa Fe de Bogotá, D.C.,
2000-1301
Señora
NAYIBE EL MALIKI RACEDO
Carrera 19 N0. 19-26
Soledad (Atlántico)
Solicitud concepto. Radicación No. 529-053401-2
Respetada señora:
Se basa la consulta en determinar la aplicación de la figura de los cobros inoportunos con ocasión de daños en los medidores que no se dan con ocasión de fraude, y si a energía consumida dejada de facturar se le puede aplicar el concepto de energía reactiva; en igual sentido si las prestadoras están obligadas a contestar todos los escritos u oficios que a título de descargos presentan los usuarios y como debe entenderse la figura de correo certificado.
Las siguientes consideraciones se presentan de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. ALCANCE DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994
De conformidad con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriore. 2
De tal suerte que si una prestadora ha entregado una factura, transcurren cinco meses y la empresa advierte que por error debió cobrar un valor distinto u omitió cobrar conceptos que se desprenden de las obligaciones adquiridas en el contrato de condiciones uniformes, o que fruto de investigaciones de desviaciones significativas se dieron con anterioridad al periodo descrito y sobre las cuales no se hizo la facturación dentro de el tiempo señalado por las normas, en ningún caso podrán cobrarse tales conceptos. Se exceptúa dicha disposición cuando existe dolo por parte del suscriptor o usuario.
En relación con la excepción señalada debe tenerse en cuenta el concepto de dolo del usuario enmarcado dentro del aspecto volitivo del agente con la intención de causar un daño. Así lo definió el Código Civil en su artículo 63: “El dolo consiste en la intención volitiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Desde el punto de vista penal el doctor Alfonso Reyes Echandía lo definió como: “ la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica.” 3
En tal sentido, la empresa tendrá la carga de la prueba y deberá demostrar que el usuario tuvo la intención de hacer incurrir a la empresa en el error, la omisión o su conducta la dirigió a impedir realizar la investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, para evitar así el cobro de bienes o servicios. Si no es posible demostrar dicha circunstancia, o el usuario o suscriptor no actuó intencionalmente, la empresa deberá asumir dichas pérdidas debido a su negligencia.
En el caso de el servicio público domiciliario de energía eléctrica el artículo 40 de la Resolución CREG 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estableció como plazo para realizar la investigación por desviaciones significativas cinco meses contados desde el momento de la entrega de las facturas. De suerte que, la empresa estará facultada dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de entrega de la factura para incluir en las posteriores a ésta, cobros que no se realizaron, una vez pasado dicho término la empresa no podrá cobrar tales conceptos.
2. COBRO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN AUSENCIA DE MEDIDORES O CON OCASIÓN DE DAÑOS EN ESTOS.
El no uso del servicio, en principio significa que la empresa no puede hacer cobros por consumos no realizados. Ahora bien si ya se han instalado redes internas y no se tiene medidor, la empresa podrá cobrar un precio de acuerdo con el consumo promedio, ya sea teniendo en cuenta el de otros períodos anteriores, o con base en consumos de usuarios que estén en circunstancias similares, esto de acuerdo con el artículo 146 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. Es de resaltar, que el precitado artículo establece que la empresa y el suscriptor tienen derecho a que los consumos se midan empleando para ello los instrumentos de medida disponibles.
Si la falta de medición del consumo se da por acción u omisión de la empresa, le hará perder a ésta el derecho a percibir el precio, entendiéndose que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En relación con daños que presenten los medidores no imputables al usuario, esta circunstancia no permite que los consumos sean medidos de manera precisa mientras no sean efectivamente revisados. Si bien el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 prescribe que no es obligación del usuario o suscriptor cerciorarse de que estos funcionen de manera adecuada, es en principio a la empresa a quien corresponde revisarlos a fin de que se ajusten o se reemplacen, sin que dicha circunstancia en principio implique que exista acción u omisión de la empresa.
A este respecto resultan de la mayor importancia las cláusulas contenidas en el contrato de condiciones uniformes a propósito de las obligaciones que sobre el particular se deriven y de las responsabilidades frente a éstas, toda vez que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone que cuando no hay acción u omisión de las partes y durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según lo dispongan los contratos de condiciones uniformes, de acuerdo con los consumos promedios de otros periodos del mismo usuario o suscriptor, o con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o según los aforos individuales.
2.1 El consumo promedio como base para determinar el consumo en eventos de difícil medida.
En lo que hace al factor de potencia aplicable a la energía activa y reactiva la Resolución CREG 108 de 1997, en su artículo 1 preceptua:
“CONSUMO: Cantidad de metros cúbicos de gas, o cantidad de kilovatios y/o kilovatios-hora de energía activa o reactiva, recibidas por el suscriptor o usuario en un período determinado, leídos en los equipos de medición respectivos, o calculados mediante la metodología establecida en la presente resolución.”
CONSUMO ANORMAL: Consumo que, al compararse con los promedios históricos de un mismo suscriptor o usuario, o con los promedios de consumo de suscriptores o usuarios con características similares, presenta desviaciones significativas, de acuerdo con los parámetros establecidos por la empresa.
CONSUMO ESTIMADO: Es el consumo establecido con base en consumos promedios de otros períodos de un mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios con características similares, o con base en aforos individuales de carga.
CONSUMO FACTURADO: Es el liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de energía eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o usuario.
CONSUMO MEDIDO: Es el que se determina con base en la diferencia entre la lectura actual y la lectura anterior del medidor, o en la información de consumos que este registre.
CONSUMO PROMEDIO: Es el que se determina con base en el consumo histórico del usuario en los últimos seis meses de consumo.
En tales condiciones se tiene que si bien con ocasión de los daños que por deterioro del aparato de medida puedan presentarse, existe una metodología aplicable a tal evento si consideramos que en todo caso el usuario ha efectuado consumos durante el periodo en que resulta difícil la determinación razonable de éste con los instrumentos disponibles y la empresa para efectos de la determinación del precio sea determinado con base al consumo.
Así las cosas, para determinar un consumo anormal se puede estimar mediante la comparación con los promedios históricos que traía el inmueble o con los promedios de suscriptores o usuarios con características similares, y de acuerdo con los parámetros establecidos por la empresa en el contrato de condiciones uniformes. Para efectos de determinar dicho consumo promedio deberá tenerse como base los últimos seis meses de consumo.
En todo caso, para la facturación, el consumo deberá estar de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado y la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado el medidor.
2.2. De los instrumentos de medida y de la responsabilidad de su verificación y reemplazo.
El artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997 establece que en el contrato de condiciones uniformes la empresa determinará las características técnicas que debe cumplir el equipo de medida, y el mantenimiento que debe dárseles, en orden a que los suscriptores o usuarios puedan escoger libremente al proveedor de tales bienes y servicios. En igual sentido señala en relación con el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, que cuando el contrato de condiciones uniformes exija al suscriptor o usuario adquirir los instrumentos necesarios para la medición y éste no lo haga dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de la conexión al servicio, la empresa podrá suspender el servicio o terminar el contrato, y cuando corresponda a la empresa, y ha transcurrido un plazo de seis meses sin que ésta cumpla tal obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición.
De suerte que de acuerdo al artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el contrato de condiciones uniformes permite que tanto usuario como la empresa puedan verificar el estado de los medidores y que ambos adopten las precauciones eficaces para que no se alteren, pudiendo la empresa retirarlos a fin de verificar su estado.
De otro lado, según las voces del artículo 7o numeral 18 de la Resolución CREG 108 de 1997, en el caso del servicio público domiciliario de energía eléctrica, el contrato de condiciones uniformes deberá contener las facultades y obligaciones relativas a la instalación, mantenimiento, reposición y control del funcionamiento de los medidores.
Ahora bien, el artículo 26 de la citada resolución, al regular el control sobre el funcionamiento de los medidores, indica que cuando el equipo de medida sea suministrado por la empresa, ésta debe asumir la garantía de su buen funcionamiento por un período no inferior al que establezcan las normas sobre la materia o las que otorgue el fabricante de estos bienes.
Es preciso advertir que puede ser la empresa o el usuario quien provea el medidor al inmueble donde ha de ser prestado el servicio, pero este instrumento debe ajustarse en todo caso a las especificaciones técnicas del contrato de condiciones uniformes. En otras palabras, sea instalado por la empresa o por el suscriptor, la prestadora del servicio podrá llevar un control sobre el tipo de medidor instalado, sus seriales y otros datos que considere necesarios a fin de evitar fraudes y podrá además aprobar el sistema de medida instalado por el usuario de acuerdo con las condiciones pactadas.
2.3. De la falta de medición por acción u omisión y de la pérdida del precio por parte de la empresa.
Según los términos del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. A este respecto, la Resolución CREG 108 de 1997 pone de presente en su parágrafo 1º, que corresponde a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato. Si bien la empresa acude al inmueble a efectuar las mediciones de acuerdo con los contadores de los instrumentos de medida, no resulta prima facie que la empresa en cada ocasión deba cerciorarse técnicamente del margen de error que pueda presentar tales aparatos, sino que con ocasión de desviaciones significativas en el consumo facturado en el periodo anterior deba hacerlo y al efecto podrá retirar tales instrumentos.
En cuanto a la determinación del consumo facturable, si se trata de usuarios o suscriptores con medición individual, el artículo 31 de la Resolución CREG tantas veces citada dispone 4 que cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos o cuando a un suscriptor o usuario se la haya retirado el equipo de medida para revisión y/o calibración, o éste se encuentre defectuoso, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o de acuerdo con los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Ante la dificultad de precisar el consumo exacto efectuado durante los períodos en los cuales se dio la falla en el equipo, y por lo tanto una falla de orden técnico, no apreciable a simple vista el artículo 32º de la regulación referida determina el consumo facturable cuando los suscriptores o usuarios residenciales que no cuentan con equipos de medida por razones de tipo técnico el consumo según el consumo promedio de los últimos seis (6) meses de los suscriptores o usuarios del mismo estrato que cuenten con medida, considerando el mercado total de la empresa. Para suscriptores o usuarios no residenciales, el consumo se determinará con base en aforos individuales, teniendo en cuenta que en las condiciones uniformes del contrato, la empresa incluirá los parámetros que utilizará para la determinación del consumo a los suscriptores o usuarios que se encuentren en esta condición, incluyendo aquellos con servicio provisional o no permanente.
En todo caso deberá restringirse tal aplicación metodológica a los cinco meses anteriores a la determinación de la falla técnica para efectos del cumplimiento del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, como ya se anotó.
2.4. El factor de potencia inductiva como determinador del consumo en el caso planteado, la energía activa y reactiva.
La Resolución CREG 108 de 1997 en su artículo 25ºal regular el control alude al factor de potencia en el servicio de energía eléctrica de los suscriptores o usuarios no residenciales, y de los residenciales conectados a un nivel de tensión superior al uno (1).
Toda vez que se consulta acerca del cobro de la energía reactiva con ocasión de las circunstancias planteadas de daño en los medidores, es preciso señalar que la referida regulación en su parágrafo 1º prescribe que el factor de potencia inductiva (coseno phi inductivo) de las instalaciones deberá ser igual o superior a punto noventa (0.90). La empresa exigirá a aquellas instalaciones cuyo factor de potencia inductivo viole este límite, que instalen equipos apropiados para controlar y medir la energía reactiva.
Por lo demás, el parágrafo 3º del mismo artículo se ocupó de señlar que a partir de la vigencia de la Resolución CREG 108 de 1997 y hasta tanto la Comisión regule el suministro y consumo de energía reactiva en el Sistema Interconectado Nacional, en caso de que la energía reactiva sea mayor al cincuenta por ciento (50%) de la energía activa (kw/h) consumida por un suscriptor o usuario, el exceso sobre este límite se considerará como consumo de energía activa para efectos de determinar el consumo facturable.
Teniendo en cuenta que la energía activa es aquella que comúnmente se utiliza en la metodología tarifaria de la CREG para medir los consumos de los usuarios residenciales, la consulta se circunscribe dentro de los usuarios no residenciales tales como los industriales o cuyo nivel de tensión es igual a 1 donde el equipo de medición tiene en cuenta a propósito de la determinación de la tarifa la energía reactiva consumida. Es por ello que la resolución que se examina prevé como factor de potencia inductiva (coseno phi inductivo) de las instalaciones deberá ser igual o superior a punto noventa (0.90).
Cos P (inductivo) = 0,90
Hay que señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante concepto MMECREG 1698 de 10 de septiembre de 1998, al revisar la aplicación del parágrafo 3º. del Artículo 25 de la Resolución CREG 108/97, en relación con la facturación de la energía reactiva advirtió:
".. Mientras se reglamenta el consumo de energía reactiva, la regla vigente para efectos de facturar la energía reactiva a un usuario, consiste en establecer si en el periodo de facturación correspondiente se produjo un consumo superior al 50% de la energía activa, en cuyo caso, se cobra ese exceso como energía activa.”
De tal suerte que para efectos de determinar el consumo de energía reactiva de acuerdo con la regla anterior, en términos matemáticos se debe expresar así:
X
Y >
2
Donde Y es la energía reactiva y X la activa, teniéndose que X/2 es igual al 50% de la energía activa.
3. EL DERECHO DE PETICIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
El régimen de protección al usuario previsto en la Ley 142 de 1994 particularmente el Capítulo VII del Título VIII, prevé el derecho de petición y de recursos, los cuales deben ser tramitados de conformidad con las normas vigentes en materia de derechos de petición, entendiéndose que tales normas son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo y su interpretación sobre presentación, trámite y decisión de los recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres comerciales.
Así las cosas debe seguirse tales procedimientos para la contestación de las peticiones que presenten los usuarios en sede de la empresa frente a acciones u omisiones de la prestadora, teniendo la oportunidad de interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante esta Superintendencia en el mismo escrito en el cual manifiesta su desacuerdo con la contestación dada a su petición.
El régimen de descargos es aplicable en los procedimientos investigativos y sancionatorios, de suerte que la empresa puede llamar a descargos a un usuario. En todo caso, no se constituye en una petición que deba contestarse dentro del término previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, sino que si el usuario solicita pruebas se pasa a un periodo probatorio que finalmente concluye con el fallo.
En suma, no se trata de sancionar al usuario, sino permitirle su defensa frente a actos, decisiones u omisiones de la empresa para lo cual se aplica el mismo procedimiento administrativo previsto en el Código contenciosos Administrativo como se anotó.
4. EL SERVICIO CORREO CERTIFICADO PUEDE SER PRESTADO POR PARTICULARES.
El artículo 37 de la Ley 80 de 1993 prevé el régimen de concesiones y licencias de los servicios postales, para lo cual no sólo las entidades de naturaleza pública pueden ser prestadoras de los servicios de correo y mensajería especializada sino los particulares que cumplan con las calidades, condiciones y requisitos que determine el gobierno nacional pueden mediante la concesión o la licencia realizar tal objeto.
Así las cosas el correo certificado es un atributo de quienes tengan tal concesión o licencia, no requiriéndose que se exclusivamente de ADPOSTAL la posibilidad de hacerlo
Un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicación Ofilex 2000 No. 991300000556
Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
Temas: COBROS INOPORTUNOS – Alcance del artículo 150 de la ley 142 de 1994.
INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DEL CONSUMO – Cobro del servicio en su ausencia
INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DEL CONSUMO – Cobro del servicio con ocasión de daños no imputables al usuario.
INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DEL CONSUMO- Responsabilidad de verificación y reemplazo.
FALTA DE MEDICIÓN – Caso de pérdida del precio por parte de la prestadora.
EL CONSUMO PROMEDIO – Base para la medición del consumo en circunstancias especiales.
ENERGÍA REACTIVA – Metodología para su determinación
DERECHO DE PETICIÓN – Régimen en los servicios públicos domiciliarios
CORREO CERTIFICADO – Puede ser prestado por particulares.
FACTOR DE POTENCIA INDUCTIVA – Energía activa y reactiva
2 En igual sentido artículo 40 Resolución CREG 108 de 1997.
3. REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal. Quinta reimpresión de la undécima impresión. Editorial Temis. Bogotá. 1996 Pag. 208.
4.Crf. Ley 142 de 1994, artículo 146 inc.2º.
