CONCEPTO 560 DE 2011
(septiembre 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20111330673181
Fecha: 22-09-2011
Bogotá, D.C.
CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-560
Señor
ROBERTO JAIME CASTRO SABBAGH
rcastrosabbagh@gmail.com
Avenida Calle 82 No 10 50 Piso 8
Ciudad
Ref. Su solicitud de concepto1
Respetado Señor Castro:
Se basa la consulta objeto de estudio en responder las siguientes inquietudes:
Una ESP que presta en un municipio el servicio de acueducto en forma deficitaria a la comunidad de su zona de influencia, al punto tal que su suministro de agua potable lo hace en forma intermitente, ¿puede utilizar su tubo madre para suministrar agua no tratada a un usuario industrial localizado en la misma zona de influencia?
¿Puede la ESP destinar recursos para construir una desviación de su tubo madre con el propósito de suministrar agua cruda a un usuario industrial en un municipio en que el suministro o la distribución de agua potable es intermitente o insuficiente?
En caso de que un usuario industrial esté por fuera del perímetro de servicio de un municipio cuyo suministro o distribución de agua potable es intermitente o insuficiente ¿puede la ESP destinar recursos a la desviación e su tubo madre para suministrar agua cruda o potable a tal usuario, en detrimento del conglomerado de usuarios que no tiene un servicio continuo?
Antes de cualquier pronunciamiento, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas particulares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, pues lo anterior constituiría un acto de coadministración que le está vedado a esta entidad, razón por la cual no es posible indicarle por esta vía lo que puede o no puede hacer un prestador bajo los supuestos particulares de su consulta.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general en los siguientes términos:
- Acceso a la prestación del servicio de Acueducto
El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 4º de la Ley 142 de 1994 calificó los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el servicio de acueducto, como servicios públicos esenciales.
Esa calificación de esenciales de los servicios públicos hace que la Ley 142 citada le dé especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio.
En efecto, el artículo 9º de la Ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 Superior.
Ahora bien, el artículo 129 de la Ley 142 señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes para la prestación del servicio, y el propietario, o quien utiliza un inmueble solicita el servicio, si quien lo solicita y el inmueble se encuentra en las condiciones previstas por la empresa.
Conforme a esta norma, la empresa puede exigir no sólo condiciones al inmueble sino al solicitante, tales como la acreditación de la calidad en que actúa, esto es, si es propietario o arrendatario, toda vez que la empresa, como en cualquier relación contractual, tiene derecho a saber quien es su contraparte negocial.
De acuerdo con lo anterior, el prestador debe establecer claramente los requisitos exigidos para acreditar la calidad de propietario, poseedor o tenedor que ostenta quien le solicita el servicio.
De otra parte, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 7 del Decreto 302 de 2000 los requisitos para que a un inmueble se le puedan prestar los servicios públicos de acueducto y alcantarillado son los siguientes:
“ARTICULO 7. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
7.1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
7.2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
7.3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
7.4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este Decreto.
7.5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.
7.6 Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.
7.7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.
7.8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.
7.9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios”.
De lo anterior, que en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, para obtener la conexión de un inmueble a esos servicios, el mismo debe estar ubicado dentro del perímetro de servicio conforme lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 129 de la Ley 388 de 1997; igualmente, debe encontrarse en zonas que cuenten con las redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
De otro lado, al tenor del parágrafo segundo del artículo 12º de la Ley 388 de 1997 en concordancia con el artículo 31 de la misma disposición, a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitario.
Lo anterior significa que toda persona tiene derecho a recibir los servicios públicos siempre y cuando ésta y el inmueble se encuentren en las condiciones previstas por la empresa y por las normas jurídicas antes citadas.
En ese contexto, si el inmueble residencial o industrial que solicita el servicio, no cumple con cualquiera de los requisitos antes citados, la empresa podrá negar la prestación o acceso a sus redes, sin perjuicio del derecho que tiene el suscriptor potencial de presentar recursos contra dicha decisión, en los términos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Adicional a lo anterior, es pertinente tener en cuenta que conforme al artículo 28 de la Ley 142 de 1994, todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos.
2. Suministro de Agua cruda o no tratada
La Ley 142 de 1994, en su artículo primero, señala de manera taxativa que dicha Ley se aplicará a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural y además a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II de la norma en mención.
Las actividades complementarias a las cuales se les aplica la Ley 142 de 1994 están igualmente establecidas en el Capítulo II de la citada norma, en los siguientes términos:
“14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” (Subrayas fuera de texto)
Ahora bien, de acuerdo con el Decreto 1575 de 2007, mediante el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano, se define lo correspondiente a agua cruda o no tratada en los siguientes términos:
“Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:
Agua cruda: Es el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización.
Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal.” (Subrayas fuera de texto)
De lo anterior que el agua no tratada o agua cruda, no es potable y por ende no es apta para el consumo humano y su distribución no corresponde al servicio público domiciliario de acueducto. De esta forma se concluye que fue el propio legislador quien delimitó las condiciones que dan lugar a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto.
Así, las empresas que distribuyen agua cruda o no tratada para actividades distintas al consumo humano, no prestan un servicio público domiciliario y en esa medida no les resulta aplicable la Ley 142 de 1994 y el régimen regulatorio relacionado con el servicio público domiciliario de acueducto.
En este sentido, es importante resaltar lo indicado por esta Entidad a través de Concepto SSPD OJ 2009-813 conforme al cual:
“no quiere decir que quienes presten el servicio público de acueducto o distribuyan agua con destino al consumo humano, en condiciones que violen las disposiciones normativas relativas a la calidad del agua, puedan exonerarse de dichas disposiciones y de las demás que gobiernan la prestación del servicio señalado, ni que puedan escapar de la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia en los términos de la Ley 142 de 1994.
En esa medida, quien se haya constituido como prestador del servicio público domiciliario de acueducto, o quien distribuya agua con destino al consumo humano, deberá cumplir con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, así como las normas técnicas de calidad de agua, a la vez que será sujeto de inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia”.
Debe anotarse, que la norma no distingue respecto del tipo de usuario destinatario del servicio, por lo que basta con que la prestación tenga por objeto el suministro de agua para consumo humano, así como su conexión y medición, para que de esta forma se configure la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y resulten aplicables las normas respectivas.
Lo anterior no es óbice para que las empresas dentro de su objeto social puedan comercializar agua sin tratar o agua cruda sin que dicha prestación pueda entenderse como servicio público domiciliario de acueducto y sin que por lo tanto le resulte aplicable la ley de servicios públicos, en tanto que no está destinada al consumo humano, ni cuenta con elementos como la conexión y medición5; esto siempre y cuando no se trate de alguna de las actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 19946 y que hacen parte de la cadena del servicio: captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte y a las que le resultan aplicables las normas de la ley de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, la empresa que preste el servicio público domiciliario de acueducto podría prestar también el servicio de suministro de agua cruda, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que no use las redes propias del servicio público domiciliario de acueducto.
Que no se preste con el objeto de abstraerse de la obligación de suministrar agua apta para consumo humano a los usuarios con los que tiene suscrito el Contrato de Condiciones Uniformes.
Que el uso final del agua no sea para satisfacer necesidades propias del consumo humano.
Que tal servicio no ponga en riesgo la normal prestación del servicio de agua apta para consumo humano.
Que el suministro de agua cruda esté incluido dentro de su objeto social.
Falla en la prestación del servicio
De conformidad con los artículos 209, 365, 366, 367 y 368 de la Constitución, los servicios públicos domiciliarios deben prestarse con base en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, calidad, economía, continuidad, publicidad, celeridad, imparcialidad y solidaridad, para solucionar las necesidades esenciales y lograr "el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población" (artículo 366 de la Constitución). Estos principios deben servir para interpretar las disposiciones jurídicas relativas a los servicios públicos domiciliarios y para asegurar la vigencia y el respeto de los derechos de los usuarios.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, la prestación de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos y el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina para los efectos de esa misma ley falla en la prestación del servicio.
Por otro lado, el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 señala que la falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento teniendo derecho en este último caso a las reparaciones definidas previstas en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994, así:
137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.
137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.
137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.
La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.
No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa”.
Con relación a la indemnización de perjuicios a que se refiere el numeral 137.3 de la Ley 142 de 1994 hay que advertir que estos deben ser reconocidos y tasados vía judicial, conforme a las normas civiles vigentes. A su turno, el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 indica qué eventos no constituyen falla en la prestación del servicio.
“Artículo 139. Suspensión en interés del servicio. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para:
139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios.
139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos”
De conformidad con lo anterior, la falla en la prestación de los servicios, según el artículo 137 de la Ley 142 de 1994, permite al usuario optar entre la resolución del correspondiente contrato o su cumplimiento con las indemnizaciones que al efecto prescribe.
El artículo 137 de la Ley 142 de 1994 dispone que se descuente "el cargo fijo" y sólo se cobre al usuario el valor del consumo cuando la interrupción continua del servicio, a causa de la falla del mismo, dure quince días o más.
En este orden de ideas, debe analizarse cada caso concreto, puesto que si la interrupción del servicio es menor de quince días, el usuario no tiene derecho al beneficio compensatorio citado; pero tiene derecho a todos los demás derechos que para los usuarios prescribe el artículo 137 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, este tipo de reclamaciones puede llevarlas a cabo a la empresa de servicios públicos a través de su oficina de Peticiones, Quejas y Recursos, por cuanto es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa reclamaciones relativas al contrato de servicios públicos.
En consecuencia, las ESP tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.
Es importante anotar que las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho esencial de petición y por tanto, las empresas deben responderlas dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación, de conformidad con el artículo 158 de a Ley 142 de 1994.
De conformidad con todo lo anterior, la falla en la prestación del servicio es un asunto distinto al cumplimiento de las condiciones necesarias para su prestación. Si el usuario y el inmueble cumplen con las condiciones prevista sen la ley para que se les suministre el servicio, la empresa tiene la obligación de prestar el servicio.
Dentro de tales condiciones se encuentran que el usuario esté ubicado dentro del perímetro de servicio y que el inmueble se encuentre conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, para lo cual deberá verificarse previamente el cumplimiento de tales condiciones.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Reparto 1321, Radicado 20115290433972
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA - Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA - Asesora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: ACCESO AL SERVICIO DE ACUEDUCTO. Puede negarse cuando el inmueble solicitante no cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 7 del decreto 302 de 2000.
SUMINISTRO DE AGUA CRUDA NO TRATADA. A pesar de no ser un servicio público domiciliario es una actividad que pueden desarrollar los prestadores de tales servicios. FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Da derecho, en favor de los usuarios afectados, a las reparaciones previstas en la Ley 142 de 1994.
2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5 Si bien la Ley 142 de 1994 no cuenta con una definición genérica de “servicios públicos domiciliarios”, la Corte Constitucional se ha encargado de definirlos como “...aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”. Ver Sentencias T-578 de 1992. T-306 de 1994, C-205 de 1995 y T- 408 de 2008.
6 Ley 142 de 1994. Artículo 14.22
