CONCEPTO 563 DE 2010
(septiembre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300795651
Fecha: 10-09-2010
Bogotá, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-563
Señor
ARTURO BERNAL RODRÍGUEZ
arturobernal3@yahoo.com
Ref: Su solicitud de concepto[1]
Se basa la consulta en resolver una serie de interrogantes relacionados con la suspensión de servicios y los acuerdos de pago en propiedades horizontales.
Antes de cualquier señalamiento, es preciso aclarar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, constituyen orientaciones y opiniones o puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Hecha la anterior precisión respondemos sus preguntas en los siguientes términos:
1. ¿En los edificios de propiedad horizontal pueden las empresas prestadoras de servicios públicos cortar el servicio de agua por las facturas pendientes y que corresponden al totalizador, a pesar de que los apartamentos estén al día en los pagos?.
Las áreas comunes de una unidad residencial son espacios sometidos al régimen de propiedad horizontal que deben seguir lo dispuesto en la Ley 675 de 2001. El artículo 3o de esta ley precisa que los bienes comunes son partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en pro-indiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular. Dichos bienes están definidos en los artículos 19 y siguientes, 63 y siguientes ídem, y deben estar incluidos como comunes en la respectiva escritura de constitución de la propiedad horizontal.
De acuerdo con el artículo 29 de la citada Ley 675 de 2001, los propietarios de los bienes privados de un edificio o conjunto están obligados a contribuir con el pago de las expensas necesarias causadas por la administración y la prestación de servicios comunes esenciales para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes, de acuerdo con el reglamento de propiedad horizontal.
El artículo 5o el Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 señala lo siguiente:
“Artículo 5o.El artículo 16 del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 16 De los medidores generales y de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.
Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales”.
De acuerdo con el inciso segundo de la disposición transcrita es obligatorio que las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas dispongan de medición que permita facturar los consumos correspondientes. Solamente en caso que no sea técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales.
La anterior disposición debe entenderse en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001 que señala lo siguiente respecto a la facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal:
“Artículo 32 Objeto de la persona jurídica. (…) Parágrafo. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales. (...)”
Así pues, para el caso de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal el cobro de los servicios públicos domiciliarios de las zonas comunes, se hará a la persona jurídica resultante de la constitución del régimen de propiedad horizontal que ha solicitado que sea considerada como usuaria única frente a la empresa prestadora del servicio, con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes.
Adicionalmente, por considerarse la persona jurídica un usuario individualmente considerado, su incumplimiento en el pago de los servicios públicos domiciliarios de las zonas comunes, puede dar lugar a la aplicación del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, es decir que procede la suspensión del servicio por incumplimiento.
Por otra parte, los servicios públicos prestados a la áreas comunes hacen parte de las expensas que deban pagar los propietarios de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal y su no pago no puede afectar a los usuarios de las unidades privadas que se encuentran al día en el pago de los servicios que reciben por virtud del contrato de servicios públicos.
1. ¿Las ESP están obligadas a buscar un acuerdo de pago o demandar civilmente al conjunto en lugar de cortar el servicio con el consiguiente perjuicio para personas cuyos valores por los consumos de los micromedidores estén al día?
Esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado en varias oportunidades, que se encuentra prohibida la exoneración o condonación en el pago de los servicios públicos, siguiendo el pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional[2] en el siguiente sentido:
“ (…) El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95 367 368y 369C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.
Así mismo, sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte Constitucional[3] dijo al respecto:
(…) "La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos".
Teniendo en cuenta lo anterior, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ha de ser eficiente y debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, razón por la cual las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios.
De esa manera los costos económicos involucrados en la prestación del servicio público cuyo cobro proviene del contrato de servicios públicos a través de la factura, no pueden ser objeto de exoneración o no cobro por parte del prestador.
Lo anterior, por cuanto la tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe.
En este sentido, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del mismo, salvo en los casos de falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994 o cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo al tenor del artículo 138 ibidem, casos en los cuales el usuario estaría exonerado del cobro del cargo fijo.
Por otra parte, para facilitar el cumplimiento a los usuarios de las obligaciones, la recuperación de la cartera morosa y el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la ley y la Jurisprudencia, han facultado a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para implementar sistemas de financiación para los deudores.
Lo anterior, con fundamento en la Sentencia C-389 de 2002, de la H. Corte Constitucional, la cual declaró exequible el inciso 2° del artículo 96 de la ley 142 de 1994, bajo el entendido que en cuanto a la tasa de interés moratorio para usuarios de inmuebles residenciales, se aplicará lo dispuesto en el artículo 2232 del Código Civ
Así mismo, en esta oportunidad se definió el alcance del artículo 96 de la citada ley en el sentido de que este faculta a la empresa prestataria de servicio público domiciliario para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.
En este orden de ideas, los acuerdos de pago celebrados entre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios morosos en uno o varios períodos de facturación, constituyen nuevos títulos a partir de los cuales la empresa puede hacer exigibles dichas obligaciones, estableciendo con la parte deudora unas condiciones de pago de las sumas adeudas por incumplimiento de los valores cobrados a través de la factura, los cuales son totalmente voluntarios.
Por lo anterior, el acuerdo de pago es un contrato distinto al de condiciones uniformes, respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia, puesto que se sustrae al régimen de los servicios públicos en consideración a que no cumple las condiciones señaladas anteriormente para que se configure como tal.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, que es distinto a la prestación del servicio a cambio del pago correspondiente. En este caso el objeto es el pago de una suma de dinero adeudada por el suscriptor o usuario que puede ser cancelada de la manera que acuerde con la empresa, en virtud de la autonomía de la voluntad y el acuerdo de voluntades, conforme a lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ibídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.
De tal forma que el acuerdo de pago sólo obliga a quien lo suscribe, independiente de la calidad que ostente bien sea usuario, suscriptor o propietario.
Bajo estas circunstancias, las empresas prestadoras de servicios públicos pueden acudir a todos los medios que prevé la legislación civil y comercial para conseguir el pago de sus acreencias y recuperar cartera, entre ellas podría incluso acudir a la compensación. Así mismo, estos acuerdos de pago constituyen la salida para financiar la deuda y poder continuar prestando el servicio público domiciliario, para la cual la empresa y el usuario deudor tienen dos relaciones contractuales que si bien son paralelas, son independientes y autónomas.
Lo anterior, aunado a la circunstancia de que la sola disposición de las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o varios períodos de facturación dejados de cancelar, implica para la empresa de servicios públicos domiciliarios, una renuncia implícita a ejecutar las acciones de suspensión del servicio, o a adelantar un proceso ejecutivo con fundamento en la factura o facturas objeto del acuerdo, toda vez, se reitera, que el acuerdo de pago se constituirá en el nuevo título a partir del cual la Empresa puede hacer exigibles las obligaciones que constituyen su objeto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
[1] Reparto 1262 - Radicado No. 2010-529-043949-2
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO Y ACUERDOS DE PAGO EN PROPIEDADES HORIZONTALES.
[2] Corte Constituciona, Sentencia C-041 de 2003. M.P.
[3] Corte Constitucional. Sentencia C-580 del 5 de noviembre de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz).
