CONCEPTO 563 DE 2015
(24 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto (1)
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico sobre en el que se de respuesta a los siguientes interrogantes:
“1. ¿Qué debe entenderse por información directamente relacionada con un servicio público?
2. ¿Qué tipo de información, solicitada por la Ley 1712 de 2014, estaríamos en la obligación de reportar en la página web de la empresa?
3. De conformidad con la doctrina constitucional las empresa que prestan servicios públicos se someten a un régimen constitucional especial que considera los mandatos constitucionales establecidos en los artículos 365 y 367 de la Constitución y del hecho de que los servicios pueden ser prestados en competencia, situaciones que argumentan plenamente que las empresas de servicios públicos no se someten al régimen ordinario de las entidades públicas. Considerando lo expresado ¿puede la Ley 1712 de 2014 establecer normas especiales para el sector de servicios públicos?”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 (2) de la Ley 142 de 1994, (3) el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, (4) establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, se responderá de manera general en los siguientes términos:
“1. ¿Qué debe entenderse por información directamente relacionada con un servicio público?”
El literal c del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, sobre el ámbito de aplicación y los sujetos obligados, señala:
“Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
(…)
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.” (Subrayado fuera de texto original).
Sobre el particular, la Corte Constitucional al ejercer la revisión previa y automática del proyecto de ley que se convertiría en la Ley 1712 de 2014, expresó en la sentencia C-274 de 2013, lo que sigue:
“Sobre los literales a), b), c) y d), no observa la Corte que exista ninguna incompatibilidad con los parámetros de constitucionalidad definidos... pues en ellos se recoge de manera amplia a los sujetos obligados a garantizar el acceso a información pública, no solo en razón a que se trata de entidades pública, u órganos y organismos estatales, o de personas que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
En cuanto a los literales c) y d) algunos intervinientes sugieren que se precise aún más que en el caso de las personas privadas que ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos, la información pública que están obligadas a presentar se refiere a aquella directamente relacionada con las funciones públicas que ejercen o el servicio que prestan. La Corte encuentra que el texto de tales literales deja suficientemente claro esa relación que debe existir entre el sujeto obligado y la información pública y no es necesaria una mayor precisión.”
De la norma señalada, se puede inferir que la expresión “información directamente relacionada con el desempeño de su función” se refiere a lo contemplado por el objeto social y de acuerdo al giro ordinario de los negocios, sobre estas dos figuras la Superintendencia de Sociedades en el Concepto Jurídico 220-016468 de 15-03-12, ha señalado:
“De conformidad con el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, la escritura pública por la cual se constituye la sociedad debe enunciar clara y completamente las actividades que comprenden su objeto social, teniendo en cuenta que su capacidad se encuentra circunscrita a los actos y negocios allí consignados. Sin embargo, la doctrina ha clasificado el objeto social en principal y en objeto social secundario o subordinado. Aquel se refiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social. En el objeto social secundario se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social principal.
Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión “giro ordinario de los negocios”. Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que este alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por “giro ordinario” aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad.
Advierte el profesor GAVIRIA GUTIÉRREZ... que “el objeto social tiene un significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos”, de lo cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social. Así las cosas, debe entenderse que el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o esporádica...” (Resalta la Oficina).
Se concluye entonces que la expresión señalada en el literal c) del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, debe entenderse como aquella información que hace parte del objeto social de la prestadora, que incluye lo relacionado con el giro ordinario de sus negocios y toda aquella actividad que adelante de manera esporádica o extraordinaria.
“2. ¿Qué tipo de información, solicitada por la Ley 1712 de 2014, estaríamos en la obligación de reportar en la página web de la empresa?”
Se precisa, que no es de la órbita funcional de esta Superintendencia señalar o enlistar cuál es la información directamente relacionada con la prestación del servicio público domiciliario que un prestador debe o no cargar en su página web; sin embargo, es menester citar los artículos 7 de la Ley 1712 de 2014 y 2 del Decreto 103 de 2015, que al tenor disponen:
“Artículo 7. Disponibilidad de la información. En virtud de los principios señalados, deberá estar a disposición del público la información a la que hace referencia la presente ley, a través de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos obligados deberán tener a disposición de las personas interesadas dicha información en la Web, a fin de que estas puedan obtener la información, de manera directa o mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia respecto de los trámites y servicios que presten.”
“Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones del presente decreto serán aplicables a los sujetos obligados a los que se refiere el artículo 5° de la Ley 1712 de 2014, en los términos allí señalados.
Parágrafo. Para los sujetos obligados previstos en los literales c), d) y f) y en el último inciso del mencionado artículo 5°, las disposiciones contenidas en este decreto serán aplicables respecto de la información relacionada con el cumplimiento de la función pública delegada o servicio público que presten...”
Se concluye que le corresponderá cada prestador, teniendo en cuenta lo señalado en los preceptos citados y lo relativo al objeto social explicado arriba, determinar qué información cargará en su página web, para el cabal cumplimiento de lo señalado en la Ley 1712 de 2014 y su decreto reglamentario.
“3. De conformidad con la doctrina constitucional las empresa que prestan servicios públicos se someten a un régimen constitucional especial que considera los mandatos constitucionales establecidos en los artículos 365 y 367 de la Constitución y del hecho de que los servicios pueden ser prestados en competencia, situaciones que argumentan plenamente que las empresas de servicios públicos no se someten al régimen ordinario de las entidades públicas. Considerando lo expresado ¿puede la Ley 1712 de 2014 establecer normas especiales para el sector de servicios públicos?”
El régimen constitucional aplicable a los servicios públicos, en general, no sólo se circunscribe a los artículos 365 y 367 constitucional, la Corte Constitucional ha señalado (5) que el marco constitucional para la regulación de los servicios públicos tiene varios componentes, a saber:
1. Principios fundamentales consagrados en el Título I (Arts. 1, 2 y 5).
2. Derechos específicos consagrados en el Título II (Arts. 48, 49, 56, 58, 60, 64, 67, 76, 77 y 78).
3. Disposiciones relativas a la potestad de configuración del legislador y la potestad reglamentaria del Presidente en materia de servicios públicos (Arts. 150 numeral 23 y 189 numeral 22, respectivamente).
4. Normas sobre competencias de las entidades territoriales en materia de servicios públicos (Arts. 106, 289, 302, 311 y 319).
5. Normas del régimen económico y de hacienda pública (Arts. 333 y 334).
6. Disposiciones del Título XII, Capítulo 5 de la Constitución, que definen “la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos” (Arts. 365 a 370).
Con base en los artículos señalados, se desarrolló el régimen especial aplicable a una especie de estos servicios públicos conocidos como servicios públicos domiciliarios, el cual se encuentra plasmado en la Ley 142 de 1994, la cual fue decretada por el Congreso de la República, en obediencia a los artículos constitucionales 150 numeral 23 y 365, que disponen:
“Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.”
“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado... Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley...”
Lo anterior indica que le corresponde al legislador, de forma exclusiva por la reserva de ley que le otorga la propia Constitución en esta materia, diseñar el régimen aplicable a los servicios públicos, incluidos los domiciliarios, utilizando para ello la libertad de configuración legislativa, que es un desarrollo claro de la cláusula general de competencia del Congreso para hacer las leyes; la Constitución le entrega al legislador un amplio margen de configuración política, con el objetivo de que se otorgue un alto grado de seguridad jurídica a los ciudadanos y se logre la efectividad de los derechos y deberes señalados en la norma superior.
Por lo tanto, el Congreso de la República tiene amplia libertad para dictar leyes que impongan obligaciones, derechos y deberes, tanto a los prestadores de servicios públicos como a los usuarios de los mismos.
En conclusión, con la expedición de la Ley 1712 de 2014, no se establece una norma especial para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, menos aún se busca que se aplique a éstos el régimen de las entidades estatales, tampoco les impone una carga adicional. Esta ley tiene como objetivo regular lo relativo al derecho fundamental de acceso a la información pública, que se encuentra señalado en el artículo 74 superior y que tiene eficacia normativa directa; además, éste fue desarrollado como un derecho de los usuarios en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994, o régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290431582
TEMA: LEY 1712 DE 2014. Información directamente relacionada con el servicio público prestado.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”
5. Véase sentencia C-741 de 2003, Corte Constitucional.
