CONCEPTO 566 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D. C.
2002- 130
CONCEPTO SSPD 20011300000566
JOSÉ ALFREDO JIMÉNEZ ARIAS
Empresa de Energía de Boyacá
Carrera 10 No. 15-87
Tunja-Boyacá
Ref.: Consulta1
Se basa la consulta en determinar si procede o no la indexación de sumas debidas por concepto de facturación de servicios reclamados y resueltos en segunda instancia por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; vigencia de los Decretos 1303 de 1989 y 1842 de 1991; de otro lado si la interposición exclusiva del recurso de reposición es procedente la apelación y finalmente que naturaleza y que recursos proceden contra el acta de visita en caso de fraude.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del C.C.A.
1. INDEXACIÓN EN LAS DEUDAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CON MOTIVO DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE DEFENSA DEL USUARIO
La Ley 142 de 1994 en su artículo 155 inciso primero establece que ninguna Empresa de Servicios Públicos puede exigir el pago de la factura para atender un recurso que esté relacionado con la misma. La norma prescribe además que:
Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos2
El alcance de la norma es prohibir a los prestadores que exijan a los usuarios el pago de los valores objeto de reclamo como condición para atender los recursos contra las facturas, es decir que aquellos valores que son objeto de impugnación no pueden ser cobrados sino luego de haber resuelto los recursos, si la decisión fuere confirmada.
Respecto del cobro de intereses por el no pago oportuno de las facturas de servicios públicos, el artículo 96 de la ley 142 de 1994 dispone:
"(...) en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990 (...)".( Debe leerse ley 45 de 1990) 3
Al revisar la constitucionalidad de la norma transcrita, la Corte Constitucional encontró ajustado a la Carta el cobro de intereses de mora y declaró inexequible el segmento normativo referente a la capitalización de los intereses, así:
"…siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.
Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se le debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa.
Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil.
No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión "podrá", con lo cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.
En cuanto a la capitalización de los intereses moratorios prevista en el inciso segundo del artículo 96 en estudio, debe precisarse que aún cuando esta Corte ha considerado que si bien, como regla general, dicha medida per se no resulta violatoria de la Constitución4, si puede resultarlo cuando se afecte el derecho fundamental a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 Superior. Así lo señaló al analizar las normas del estatuto orgánico del sistema financiero referentes a los sistemas de pago e intereses y a las operaciones de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda. Dijo la Corte:
"Se encuentra por esta Corporación que la "capitalización de intereses" en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la "capitalización de intereses", sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999 y hoy se reitera como fundamento expreso de la declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, "la Constitución establece el "derecho a vivienda digna" como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva".
Por lo tanto, es evidente que tratándose del pago de facturas por servicios públicos domiciliarios también resulta inconstitucional la capitalización de intereses pues el equilibrio que debe guardar la relación contractual originada en la prestación de un servicio público domiciliario se vería seriamente alterado en desmedro del usuario del servicio, quien estaría expuesto potencialmente a perder su vivienda o a quedar privado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios afectándosele por este motivo, el derecho constitucional a una vivienda digna (art. 51 de la CP).
Ciertamente, la capitalización de los intereses moratorios aumenta en forma desproporcionada el saldo insoluto de la factura correspondiente por la prestación del servicio, porque en este caso los intereses moratorios causarían un nuevo interés incurriéndose en la figura del anatocismo. Figura de la capitalización de intereses moratorios, que ni siquiera permite la Ley 45 de 1990 que consagra sólo la capitalización de intereses remuneratorios y para créditos de vivienda a largo plazo.
Sobre este tema bien dijo la Corte en Sentencia C-364 de 2000 que "el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses "atrasados", es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. En efecto, "son los intereses colocados en condiciones moratorias los que no permiten, de conformidad con las normas reglamentadas en el Código Civil el cobro de nuevos intereses".
Por lo anterior, la Corte considera que son inconstitucionales las expresiones "capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la ley 40 de 1990", dado que entiende además que en la remisión que la norma hizo a esta ley quiso referirse a la Ley 45 de 1990 que es la que regula lo concerniente al cobro y limites de intereses, pues mediante la ley mencionada en el artículo se dictaron normas para la Protección y Desarrollo de la Producción de la Panela y se establece la Cuota de Fomento Panelero5.
También causan intereses de mora la obligaciones tributarias que se cobren en las facturas de servicios públicos. ( Estatuto Tributario, artículo 634 ).
Lo anterior significa que en materia de servicios públicos la regla general es que sólo procede el cobro de intereses de mora respecto del valor del servicio ( consumo y cargo fijo ) y obligaciones tributarias incluida la contribución de solidaridad de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994.
Respecto de intereses de plazo, su cobro sólo procede de manera excepcional en relación con algunos bienes o servicios como es el caso de los derechos de conexión incluidos la acometida y el medidor cuando no hagan parte de la tarifa6 y la empresa y el usuario hayan acordado plazos de amortización para su pago7; o cuando se hayan suscrito acuerdos de pago por deudas de servicios públicos.
Conviene precisar que la interposición de los recursos hace que el acto administrativo empresarial no quede en firme, por lo que el interregno entre la interposición y su resolución por parte de las dos instancias deja la suma reclamada en suspenso.
2. VIGENCIA DEL DECRETO 1303 DE 1989
El Decreto 1303 de 1989, por medio del cual se establece el régimen de suspensiones del servicio eléctrico y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo, no ha sido derogado de manera expresa por ninguna norma de igual o superior categoría, razón por la cual ha venido siendo aplicado por las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica, en decisiones que han sido objeto de estudio de esta entidad al desatar los recursos de apelación interpuestos por los usuarios, y que han sido, a sí mismo, objeto de control jurisdiccional por parte de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad haya formulado reparo alguno sobre la vigencia de la citada normativa.
No obstante, esta Oficina al absolver una consulta reciente sobre la vigencia del Decreto 1303 de 1989, ha conceptuado que el mismo no se encuentra vigente desde la expedición de la Ley 143 de 1994, pronunciamiento en el cual se indicó:
"El Decreto 1303 de 1989, por medio del cual se establece el régimen de suspensiones del servicio eléctrico y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo, fue expedido con base en las leyes 113 de 1928, 109 de 1936 y 126 de 1938. De su contenido así como de las normas invocadas, se desprende que no se trata de un decreto extraordinario sino de un decreto expedido en desarrollo del numeral 11 del artículo 189 CP, o lo que es igual, se trata de un acto administrativo.
"Ahora bien la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, prevé en el artículo 97:
"La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, las Leyes 113 de 1928, 109 de 1936, 126 de 1938, con exclusión de los artículo 17 y 18 y el artículo 12 de la ley 19 de 19908
De la norma transcrita se desprende que el decreto 1303 de 1989 ha perdido fuerza ejecutoria a partir del momento en que entró en vigencia la ley 143 de 1994, merced a que por virtud de ella fueron derogadas las disposiciones que sirvieron de base para su expedición. En otras palabras, el decreto en cita corre la misma suerte que las leyes con base en las cuales se expidió.
De lo que se sigue que estamos ante lo que la doctrina denomina "decaimiento del acto administrativo", en virtud de la pérdida de eficacia del mismo en razón a que desapareció el presupuesto normativo que servía de base a su existencia con ocasión de la derogatoria de las disposiciones legales en que se fundaba el mismo (artículo 66.2 del C.C.A.)9. Según el Consejo de Estado la figura del decaimiento del acto administrativo es tanto como afirmar su extinción, en razón a que la pérdida de su fuerza ejecutoria comporta la pérdida de su obligatoriedad.
Consecuentemente, en recientes alegatos ante el Consejo de Estado, dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho seguida por una empresa comercializadora de energía eléctrica contra la Superintendencia de Servicios Públicos, la apoderada de esta entidad ha invocado el decaimiento del Decreto 1303 de 1989, por lo que se espera un pronunciamiento del alto tribunal de lo Contencioso Administrativo en tal sentido.
3. VIGENCIA DEL DECRETO 1842 DE 1991
Sobre el tema, la Circular Externa SSPD 003 de 21 de junio de 2001 por la cual se puso en conocimiento, de todas las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la tesis del Consejo de Estado en torno a la vigencia del Decreto 1842 de 1991, el Superintendente expuso:
"Me permito poner en su conocimiento la más reciente providencia del Consejo de Estado en la cual reitera el criterio adoptado en varios pronunciamientos del mismo Tribunal ( entre otros Sección Quinta, Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina López; Sección Quinta, expediente AP-133 del 9 de noviembre de 2000, C.P. Roberto Medina López) en lo que hace a la vigencia del Decreto 1842 de 1991. En efecto, el pasado 14 de junio de 2001, la Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alier Hernández Enríquez, Expediente AP 2009 puso de relieve que:
En otras oportunidades10, esta Corporación ha conocido de solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovió esta acción popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia, pues, actualmente, rige íntegramente la ley 142 de 1994, en la cual no previó esa obligación en cabeza de las E.S.P.
Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los usuarios sin un mecanismo de control y participación en la fiscalización de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un régimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su capitulo VII dentro del cual no se ordenó la creación de comités de quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las solicitudes de los usuarios; y, por otra, previó la conformación de Comités de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho cuya vigencia se reclama en esta demanda.
Así lo ha reconocido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, rectificando el concepto que cita el demandante, en los siguientes términos:
"...respecto de los Comités de Reclamos (Capítulo IV, art. 61 Decreto 1842 de 1991) igualmente la ley 142 en el capítulo 1 del Título V(arts. 62 a 66) dispuso que el control social de estos servicios se hará a través de los Comités de Desarrollo y Control Social, teniendo como voceros directos en las empresas prestadoras de los servicios públicos a los Vocales de Control.
Lo expuesto permite concluir que con la expedición de la ley 142 de 1994 perdieron vigencia las disposiciones del Decreto 1842 de 1991 (arts. 61, 62 y 63) que reglamentaban la conformación y funcionamiento de los Comités de Quejas y Reclamos. Estos fueron sustituidos por los Comités de Desarrollo y Control Social, con un espectro más amplio, pues les fueron asignadas funciones encaminadas a asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas de servicios públicos. En otras palabras, de la limitada función de simple veeduría, se dio paso a una participación más amplia y democrática11
En conclusión, teniendo en cuenta que la ley 142 es posterior al decreto 1842 de 1991, que se trata de una ley que regula de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, el decreto 1842 no está vigente, sus preceptos quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada12, salvo aquellos que fueron incorporados en la ley 14213, por supuesto."
4. EL RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN DEBE SER EXPRESO Y PLENAMENTE VOLUNTARIO.
Según las voces del el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, el recurso de apelación sólo puede interponerse como subsidiario del de reposición ante la Superintendencia.14 De manera que el régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios incorpora como requisito de procedibilidad especial para el conocimiento del recurso de apelación por parte de la Superintendencia que su interposición se haga como subsidiaria de la reposición.
Al respecto, esta Oficina ha expresado en repetidas ocasiones que el usuario, suscriptor o suscriptor potencial cuando hace uso del recurso de reposición, debe interponer el subsidiario de apelación de manera concomitante; es decir, que debe hacerlo en el mismo acto o momento en que hace uso de los recursos previstos a su favor.15 De allí que en la práctica, el fenómeno de la subsidiariedad significa interponer simultáneamente los dos recursos.
De igual forma, en concepto publicado en la Actualidad Jurídica II esta Oficina hizo un estudio detallado de dicha figura y manifestó que la interposición de los recursos deberá hacerse dentro de los cinco días siguientes al momento de la notificación; lo cual quiere decir que si la intención del reponente también está dirigida a impetrar como subsidiario el recurso de apelación, debe hacer tal manifestación o solicitud e dentro de dicho término, so pena de que el recurso de apelación sea rechazado, por improcedente debido a la extemporaneidad de su interposición.16
5. EL ACTA DE VISITA DE IRREGULARIDADES CONSTITUYE UNA PRUEBA Y NO UN ACTO ADMINISTRATIVO: SE DEBE RESPETAR EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA.
Las actuaciones que realice una empresa, con miras a probar la existencia de fraudes, constituyen "actuación probatoria", sin que la misma sea un acto administrativo, sino meramente la comprobación de la existencia de un hecho que se corroborará mediante los experticios técnicos respectivos.
Sobre el particular, me permito transcribir apartes del estudio especial de esta Oficina sobre el particular donde se indico17:
"4.- PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS
4.1.- LA VISITA.
El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativas18 de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores,19 (véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).
Sobre el particular expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 lo siguiente:
"Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores(...)"
Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:
"Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado".
Así mismo el parágrafo 2° del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 determina:
"(...)Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
4.2. DE LA CONSTANCIA DE LA VISITA, DE LA ASESORÍA TÉCNICA AL USUARIO Y LOS DESCARGOS.
Cuando una Empresa de Servicios Públicos hace la visita a un inmueble para verificar las instalaciones eléctricas domiciliarias, debe dejar constancia escrita de lo hallado. En todo caso, se requiere que se le informe al usuario el derecho de estar asistido técnicamente.
Conviene exponer que la asesoría de un tercero (ingeniero o técnico electricista) se enmarca dentro de la etapa procesal investigativa de la conducta, en la que el suscriptor o usuario puede solicitar la práctica de pruebas. Es por ello que éstos tienen derecho a que la prueba de laboratorio también se realice en un centro diferente al de la empresa y a que la prueba de verificación de la idoneidad de los sellos así como el de la calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario en asocio de un técnico electricista.
Siguiendo con el análisis del procedimiento, el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar más indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia.
Sin embargo, hay adulteraciones al aparato de medida que son perceptibles a simple vista, como en el caso de adulteración de los sellos y/o de servicio directo antes del medidor, sin considerarse solamente que el acta de inspección constituya una sanción de plano, pues, como ha quedado vistos, la normatividad otorga un plazo prudencial para presentar descargos.
Consecuente con lo anterior, el área comercial de la empresa elabora un historial de consumos, informe que comprende los registros reportados por el medidor antes y después de detectada la presunta anomalía.
5.- MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS USUARIOS ANTE LAS ACTUACIONES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
La Ley 142 de 1994, artículos 152 y s.s., ha dotado a los suscriptores y/o usuarios de diversas herramientas para discutir las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afectan20 o pueden afectar la ejecución del contrato de condiciones uniformes.
En tal virtud, los mecanismos con que cuentan los usuarios son entre otros el derecho de petición y los recurso21. En efecto, el artículo 152 de la ley de servicios públicos prescribe:
"Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. (...)"
A su turno, el artículo 154 Ibidem preceptúa:
"De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia. (subrayas fuera del texto de la ley).
Como mecanismos de defensa del usuario en sede de la empresa, se tiene entonces que el usuario cuenta con los recursos de reposición y de apelación, siendo necesario delimitar a manera de interpretación en qué eventos procede la interposición de los recursos y cuándo su ejercicio es inconducente.
Analizados los artículos 152 y s.s. de la ley de servicios públicos, se puede afirmar que los recursos proceden en contra de actos de facturación, suspensión, corte, resolución del contrato, negativa del contrato, decisiones que afectan la prestación del servicio y la ejecución del contrato y finalmente, por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.
Cuando el recurso de reposición y el subsidiario de apelación se ejerzan en contra de los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En contra de los demás actos debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Es importante anotar que de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, el usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
Ahora bien, en relación con los casos de improcedencia de los recursos el régimen de los servicios públicos domiciliarios de manera expresa prevé tres causales que a continuación se citan:
a). Contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
b). Contra las facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
c). Cuando no acredite el pago de las sumas que no han sido objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
En concepto de esta Superintendencia, los recursos de reposición y en subsidio de apelación, enmarcan los procedimientos adecuados para que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios puedan discutir eficazmente los actos que las empresas de servicios públicos adopten al aplicar las sanciones que establece el contrato de condiciones uniformes.
Dicha discusión se desarrolla en dos etapas: La primera nace a través de la interposición del recurso de reposición en contra de la facturación, actos de suspensión y corte y sanciones entre otros; su finalidad es conminar a la prestadora de servicios públicos para que en el término de quince (15) días corrija los errores o anormalidades en la ejecución del contrato de condiciones uniformes; la segunda se constituye en virtud de la interposición subsidiaria del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando la empresa ha determinado que su facturación y/o decisión es correcta, confirmando su decisión inicial, entonces, l esta Entidad revisará la decisión de la empresa; y si dado el caso se verifica la existencia de una anomalía en la ejecución de dicho contrato, la Superintendencia ordenará a la prestadora, entre otras, que las sumas cobradas y/o pagadas en exceso se reliquiden a favor del usuario.
Finalmente, los recursos de reposición y el subsidiario de apelación se conceden en el efecto suspensivo, es decir, los efectos de la decisión adoptada por las empresas de servicios públicos quedan en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos resuelva el fondo del asunto.
6.- DE LAS PRUEBAS EN EL RECURSO DE ALZADA Y SU VALORACIÓN
Sobre la procedencia de práctica de pruebas en el recurso de apelación se debe anotar, que el artículo 56 del C.C.A. dispone:
"Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer éste último se haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio"
La norma transcrita quiere significar que por regla general los recursos deben resolverse con base en las pruebas que formalmente obren en la diligencia respectiva, a no ser que en el recurso de apelación, el recurrente solicite la práctica de algunas o que el funcionario de manera oficiosa lo considere pertinente.
Adicionalmente, dentro de los principios de derecho probatorio aparece la noción de "tema de prueba o necesidad de la prueba (thema probandum), que significa lo que en cada proceso debe ser materia de actividad probatoria, y que sin su existencia el juez (en este caso la autoridad administrativa) no puede decidir. También se entiende como todo aquello que interesa al respectivo proceso y que debe ser demostrado al momento de tomar una decisión.
En ese orden de ideas y de acuerdo con los principios que orientan la actividad probatoria, como son, el de la conducencia, procedencia y pertinencia, debe el usuario recurrente solicitar el decreto y la práctica de pruebas tendientes desvirtuar las afirmaciones de la empresa. Si omite esa facultad que el ordenamiento jurídico le confiere, corre el riesgo de que el recurso se falle de plano, es decir, con la documentación que reposa en el expediente, pues tales documentos a juicio del funcionario instructor le pueden otorgar certeza suficiente para adoptar una decisión de fondo.
No se olvide que cualquier decisión que ponga fin a un procedimiento administrativo o judicial, el funcionario que orienta la actuación debe obtener "certeza", concepto etimológico y axiológicamente distinto al de "verdad".
Además, las reglas de la experiencia enseñan que para verificarse la existencia de una anomalía, por violación al Régimen de los Servicios Públicos, en especial al Contrato de Condiciones Uniformes debe acreditarse en el expediente entre otros lo siguiente:
Adulteración del medidor.
Que el consumo antes y después de la detección de la anomalía tenga una variación significativa.
La confirmación por parte del laboratorio de la empresa de las anomalías encontradas al momento de la visita.
De acuerdo a todo lo expuesto, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica están facultadas para imponer multas a los usuarios con fundamento en lo dispuesto tanto en los contratos de condiciones uniformes como en el ordenamiento jurídico vigente y a que se hizo alusión."
Un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex 2000 No. 20011300000566Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
TEMA INDEXACIÓN EN LAS DEUDAS DE SERVICIOS - Con motivo del agotamiento de la vía gubernativa FACTURA- Cobro de intereses INTERESES DE MORA EN LA FACTURA.-Servicios que los causan INTERESES DE PLAZO EN LA FACTURA- Servicios que los causanCAPITALIZACIÓN DE INTERESES EN LA FACTURA- Inexequibilidad parcial del artículo 96 de la ley 142Ratificación Concepto SSPD 20021300000170DECRETO 1303 DE 1989- Decaimiento del acto administrativoRatificación línea conceptual ofilex 20011300000114 Radicación Ofilex 20011300000270DECRETO 1842 DE 1991- VigenciaRatificación línea conceptual ofilex 2000 No. 20011300000480CIRCULAR EXTERNA SSPD 003 DE 2001, Vigencia del Decreto 1842 de 1991Ratificación línea conceptual ofilex 2000 No. 20011300000480RECURSO DE APELACIÓN EN EL REGIMEN DE SERVICIOS PUBLICOS -Subsidiariedad Ratificación línea conceptual ofilex 2000 No.9913000000 14.ACTA DE VISITA DE IRREGULARIDADES-Constituye una prueba y no un acto administrativo
2 Este segmento normativo fue declarado exequible de manera condicionada por la CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 558 de 2001: "La exequibilidad de este precepto se declara en el entendido de que las sumas en discusión no correspondan precisamente al promedio del consumo de los últimos cinco períodos".
3 Cfr. Ley 510 artículo 111
4 Sentencia C-747 de 1999
5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 389 de 2002
6 Ley 142 de 1994, artículo 95
7 Ley 142 de 1994, artículo 97
8 Los artículos excluidos no tienen relación alguna con el contenido material del Decreto 1303 de 1989
9 Declarado exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 069 de 1995, MP Hernando Herrera Vergara.
10 Ver entre otras, Sentencias de 9 de noviembre de 2000, exp AP 133; de 15 de marzo de 2001, Exp radicado con el número interno 035.
11 Concepto No. 2000-130, rendido por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al Gerente General de Emsirva E.S.P.
12 En ese sentido ver, Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia 3703/96
13 En ese sentido ver, PALACIOS MEJÍA, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos. Editorial Derecho Vigente. Bogotá 1999. P 161
14 En el mismo sentido artículo 154 eiusdem.
15 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Actualidad Jurídica 1. Panamericana. Pág. 356 y 55.
16 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Actualidad Jurídica II. GRAF & MARK. Pág. 235 y 55. 7
17 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Oficina Jurídica. Concepto SSPD 200113000000730.
18 El parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 expresa que hay desviaciones significativas cuando "(...)en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato".
19 De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
20 Entre otras se citan: actos de facturación, suspensión, corte y las sanciones impuestas por contravención al Contrato de Condiciones Uniformes
21 Reposición y el subsidiario de apelación.
