CONCEPTO 579 DE 2015
(28 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto (1)
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico donde se de respuesta a los interrogantes propuestos:
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 (2) de la Ley 142 de 1994, (3) el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, (4) establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, se responderá de manera general en los siguientes términos:
“1. El procedimiento establecido en el CCA (arts. 11, 12 y 13) o en el CPACA (arts. 15 y 17), aplicables según sus vigencias para tramitar las peticiones incompletas u obtener una gestión necesaria a cargo del interesado, ¿es de obligatorio cumplimiento como yo considero, o su aplicación está sujeta al criterio particular del funcionario competente de la SSPD?”
En el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-426, esta Oficina Asesora Jurídica señaló:
“En virtud del Principio de Eficacia consagrado en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las autoridades deben buscar “... que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán... las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”.
La misma normativa, en su artículo 41, dispone que la “autoridad en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho y adoptar las medidas necesarias para concluirla”.
Así las cosas... cuando el recurrente no acredita la calidad en la que actúa, la autoridad, antes de rechazar el recurso en estricto acatamiento de lo preceptuado en el Artículo 78 del referido código, deberá dar aplicación a las disposiciones comentadas y solicitarle que lo haga...
… Los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, no tienen carácter vinculante, no obligan a las prestadoras a actuar de uno u otro modo, sólo contienen orientaciones. Por lo tanto, si un prestador basa su argumento de no resolver de fondo un recurso y lo rechaza, con fundamento estricto en el artículo 77 del CPACA, no procede sanción por parte de esta Entidad y tampoco se configura el SAP, porque el legislador no lo previó así. Debe tener en cuenta el consultante, que en el derecho existen diversas escuelas de hermenéutica jurídica, que permiten la interpretación de las normas, de una forma exegética o adecuada al positivismo legalista o integral basada en principios.
Esta Superintendencia interpretó las normas relacionadas con la legitimidad para presentar los recursos en el régimen de los servicios públicos y el procedimiento a seguir cuando ésta no se encuentre probada en el curso de la actuación actuación administrativa, basada en el derecho contemporáneo, que le da primacía a los principios, que permite optimizarlos de tal manera que se garanticen los derechos y deberes de los usuarios y de las prestadoras. Los prestadores están optando por la interpretación legalista; ante esta situación y con su actuar la Superintendencia espera generar un cambio de posición en los prestadores, por lo cual continuará promoviendo la remoción de los obstáculos puramente formales en las actuaciones administrativas, de acuerdo con el principio de eficacia.”
Teniendo en cuenta lo anterior, que se le ha señalado al consultante en varios conceptos, se le precisa una vez más, que esta Oficina Asesora Jurídica, integró los artículos 15 y 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, para remover obstáculos puramente formales en lo relacionado a la legitimidad del recurrente, pues su objetivo era hacer una lectura integral del Código, en busca de la protección al usuario.
Por lo tanto, no es posible señalar que la integración de artículos que efectuó esta Oficina es de obligatorio cumplimiento para los prestadores, toda vez que ellos están, claramente, utilizando un criterio legalista cuando el recurrente no señala la calidad en la que actúa. Por su parte, esta Oficina Asesora Jurídica sólo fija el criterio de interpretación de las normas, pero cada funcionario deberá analizar el caso concreto, toda vez que los lineamientos dados se hacen de forma general, no aplicables a casos particulares, sino análogos.
Por último se recuerda, que la integración de normas que realizó esta Oficina Asesora, no relevan a los apoderados, mandatarios, agentes oficiosos o representantes en general, del cumplimiento de sus deberes, entre los cuales se encuentra el de señalar siempre en calidad de qué actúan al iniciar la actuación o al presentar los recursos ante los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
“2. En qué instante se considera vinculado un usuario a una actuación administrativa de carácter particular y concreto, 1) por petición de parte, y 2) al ser iniciada por la EPS oficiosamente?”
En el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-502, esta Oficina Asesora Jurídica señaló las formas como se da inicio a una actuación administrativa, indicó:
“Señala el artículo 4 de la Ley 1437 de 2011, cuáles son las formas en que se da inicio a una actuación administrativa, al tenor establece:
“Artículo 4. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse:
1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.
2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.
3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
4. Por las autoridades, oficiosamente.”
Cuando un usuario o suscriptor eleva ante la prestadora una petición en interés particular, se está dando inicio a una actuación administrativa, siempre que la misma esté relacionada con los 5 actos señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, por lo que no es necesario que se vincule al usuario, ni existe una vinculación por petición de parte; sólo el usuario o suscriptor da inicio a la actuación administrativa por incoar la petición, tal como lo señala el artículo 4 del CPACA, citado.
Ahora bien, puede darse el caso de que una actuación administrativa en curso afecte directamente a un tercero, el CPACA en el artículo 37 señala el procedimiento a seguir en estos eventos, establece:
“Artículo 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.”
De acuerdo al precepto citado, si una autoridad advierte que con la decisión que se está adelantando se puede afectar a terceras personas, comunicará al tercero la actuación que se está surtiendo y será éste quien decida si se constituye como parte en la actuación para hacer valer sus derechos. Es decir, estamos frente a un deber oficioso de la administración, que es llamar al tercero que resulte afectado, y ante una posible vinculación, a una actuación administrativa, del tercero si éste decide constituirse como parte en la misma.
En conclusión, el usuario que interponga una petición en interés particular, dando inicio a una actuación administrativa, se entenderá vinculado de facto, pues es la parte interesada en el proceso. Por otra parte, si la actuación es oficiosa por la prestadora, tendrá que comunicar de la actuación a los terceros que resulten afectados con la decisión que se pueda llegar a tomar, y son éstos quienes decidirán si se vinculan a la actuación.
“3. ¿Cómo se desvincula del proceso a la persona al encontrarse que no está legitimado en la causa? ¿Quien es el competente (la ESP o la SSPD) para hacer la desvinculación? ¿Qué consecuencias contrae la desvinculación, 1) si se realiza en la actuación administrativa y 2) si se realiza en el trámite de los recursos? Ante la desvinculación del peticionario o recurrente, los actos administrativos surtidos con anterioridad, incluyendo el acto presunto por silencio positivo, ¿siguen teniendo su poder obligatorio o fuerza vinculante, 1) para la persona desvinculada, 2) para los verdaderos interesados?”
3.1. ¿Cómo se desvincula del proceso a la persona al encontrarse que no está legitimado en la causa?
En el procedimiento administrativo general, aplicado al régimen de los servicios públicos domiciliarios, no existe la desvinculación de quien no esté legitimado en la causa para actuar, en el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-524, esta Oficina Asesora Jurídica, consideró:
“... es de aclarar que cualquier ciudadano puede interponer peticiones a las Empresas de Servicios Públicos, y ésta, por descuido o cualquier otra razón puede adelantar toda una actuación tendiente a tomar una decisión en un caso particular planteado y tener una decisión final en firme; sin embargo, si toda o parte de la actuación se surtió sin vincular a quien finalmente ha de ser receptor de la decisión que se adopte en dicha actuación, resulta predicable que la misma no le sería en absoluto oponible.
En otras palabras, cualquier persona puede interponer un derecho de petición respecto de la prestación del servicio en un inmueble, surtir toda la actuación e incluso surtir los recursos y obtener una decisión en firme, pero si la persona que surtió la actuación no es ni el usuario ni el propietario del inmueble, es claro que el prestador, cuando pretenda ejecutar dicha decisión no podrá hacerla aplicable a éstos, quienes podrán oponerse y objetar la decisión pues nunca fueron vinculados a la actuación que la ocasionó. Si el prestador pretendiera imponerla, estaría incurriendo en una flagrante violación al derecho de defensa y el principio al debido proceso.”
De acuerdo con lo señalado, si la prestadora de servicios públicos domiciliarios surte toda una actuación administrativa, a raíz de una petición que interpuso un ciudadano que no es ni usuario ni suscriptor del servicio, la decisión tomada le es oponible al usuario o dueño del inmueble, toda vez que la prestadora omitió la vinculación de aquel, en aplicación del artículo 37 del CPACA.
Por otro lado, si la prestadora avizora, luego de responder la petición que inició la actuación administrativa, que el petente no es el usuario o suscriptor, ni se encuentra legitimado para surtir o interponer los recursos, podrá: (i) Comunicar al usuario o suscriptor que existe una actuación administrativa y que la decisión final puede afectarlo o (ii) Rechazar los recursos por que no existe legitimidad en la causa para su interposición.
En conclusión, no existe la posibilidad de desvincular al que no se encuentra legitimado y seguir con el proceso.
3.2. ¿Quien es el competente (la ESP o la SSPD) para hacer la desvinculación?
3.3. ¿Qué consecuencias contrae la desvinculación, 1) si se realiza en la actuación administrativa y 2) si se realiza en el trámite de los recursos?
De acuerdo a la anterior respuesta, al no existir en el proceso administrativo general desvinculación de la actuación administrativa, no hay competencia ni de la prestadora de servicios, ni de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para realizar tal acción.
Por otro lado, debe precisarse que la actuación administrativa comprende desde la interposición de la petición primigenia hasta la decisión final que resuelva los recursos procedentes, no termina la actuación con la respuesta a la petición y luego comienza una nueva con la interposición de recursos, es una sola.
En conclusión, no existe consecuencia alguna en la actuación administrativa por la supuesta desvinculación, toda vez que esta figura es inexistente en el procedimiento administrativo general.
3.4. Ante la desvinculación del peticionario o recurrente, los actos administrativos surtidos con anterioridad, incluyendo el acto presunto por silencio positivo, ¿siguen teniendo su poder obligatorio o fuerza vinculante, 1) para la persona desvinculada, 2) para los verdaderos interesados?
Vuelve y se precisa, no existe desvinculación en el procedimiento administrativo general.
Por su parte y de acuerdo con la respuesta 3.1. si una prestadora efectúa toda una actuación administrativa, iniciada con una petición de un ciudadano que no es usuario o suscriptor del servicio, la decisión final se presume legal y válida, pero le es oponible al usuario o al dueño del inmueble, no puede el prestador ejecutarlo, pues no se vinculó en la actuación a los directamente afectados.
“4. El rechazo del recurso de reposición por falta de legitimidad, ¿puede considerarse como una forma de desvincular a la persona que fuera legitimada en la actuación administrativa? ¿Tal rechazo en estas condiciones (por falta de legitimidad de quien fuera legitimado o vinculado al proceso en la actuación administrativa), afecta la validez, o la eficacia o la ejecutoriedad de la decisión recurrida?”
El rechazo del recurso de reposición por falta de legitimidad, es el resultado de la interposición del mismo sin el cumplimiento del numeral 1 del artículo 77 del CPACA, que indica:
“1 Interponerse... por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.”
El rechazo del recurso por no cumplir con el requisito señalado no es una forma de desvinculación del procedimiento administrativo, se reitera, no existe desvinculación en el procedimiento administrativo general.
Por otro lado, las personas legitimadas en la actuación administrativa, no son en ningún momento desvinculadas de la misma. Nuevamente se aclara, si un ciudadano inicia una actuación administrativa, sin ser usuario o propietario de un bien, la decisión que se tome será válida y legal pero no podrá ejecutarse frente al usuario o dueño del predio, toda vez que no hizo parte del proceso administrativo surtido.
“5. Si se interpusieran los recursos en escrito aparte, ¿la prestadora podría rechazar solamente el recurso de reposición, o también podría rechazar el recurso de apelación igualmente en escritos aparte?”
Esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-502, señaló:
“... El recurso de apelación debe interponerse sólo como subsidiario del de reposición y presentarse ante la prestadora, ello no quiere decir que no puedan presentarse en escritos separados.
Se pueden interponer de dos formas; la primera, en un solo escrito se presentan los recursos y se indica que el recurso de apelación se interpone de forma subsidiaria. En el segundo caso, se podrán interponer en escritos separados, pero siempre indicando que el recurso de alzada se presenta subsidiariamente al de reposición. Cualquiera que sea la forma que adopte el recurrente, el escrito contentivo del recurso siempre deberá presentarlo ante la prestadora, si opta por hacerlo en escrito separado, no podrá bajo ninguna circunstancia presentar el recurso de apelación ante esta Superintendencia.
… Los recursos pueden ser rechazados o declarados improcedentes cuando no cumplan con los requisitos de procedibilidad, lo que conlleva a que el prestador no resuelva de fondo las pretensiones del recurrente. V.g. Si el recurrente presenta los recursos por fuera del término legal establecido, el prestador los rechazará, no puede rechazar el de reposición y conceder la apelación porque ambos están viciados, pues su interposición se hizo de forma extemporánea.
Sin embargo, la anterior situación le permite al recurrente hacer uso del recurso de queja, pues al no proceder o haberse rechazado el recurso de apelación, interpuesto en forma subsidiaria, el legislador le concede al recurrente la posibilidad de utilizar otra instancia para que el superior determine si la decisión tomada por el prestador no fue errónea.”
Si el recurrente opta por presentar los recursos en escritos separados, no es relevante que la prestadora, si al estudiar los requisitos de procedencia, los rechace o los declare improcedentes en el mismo escrito. Lo que se debe tener en cuenta es que la prestadora rechazará o declarará improcedente el recurso de reposición y no concederá el de apelación, lo que le permitirá al recurrente hacer uso del recurso de queja.
“6. ¿Qué significa en el artículo 74 del CPACA que “El recurso de queja es facultativo”?”
Esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-502, señaló en relación con dicha expresión:
“... El recurso de queja es facultativo, es decir, que es opcional, no es obligatorio; depende de la facultad de decisión del recurrente incoarlo o no.”
“7. Al establecer el artículo 77 del mismo CPACA los requisitos para la interposición de los recursos, dice que su interposición “no requiere nota de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación”. Sin duda la expresión “actuación” se refiere a la actuación administrativa, ¿siendo estrictos qué diferencia hay entre actuación administrativa y acto administrativo? ¿La expresión “ha sido reconocido en la actuación” significa que fue tenido como interesado en la causa o legitimado? ¿De esta norma se puede entender que quien ha sido reconocido en la actuación administrativa puede interponer los recursos?”
7.1. ¿siendo estrictos qué diferencia hay entre actuación administrativa y acto administrativo?
Para resolver este interrogante es necesario definir qué debe entenderse por actuación administrativa y por acto administrativo.
Actuación Administrativa: Toda Administración de un Estado está instituida para actuar y cada actividad tiene que sujetarse a un procedimiento, así lo establece el artículo 34 del CPACA. Por lo tanto, la actuación administrativa debe entenderse como aquella serie de etapas establecidas legalmente, que debe surtir la administración en las que se va formando una decisión que se concreta en un acto administrativo, el cual pone fin a un asunto administrativo.
Acto Administrativo: Según la jurisprudencia Constitucional,Contencioso Administrativa y la doctrina se ha definido como la manifestación de la voluntad de la administración, que produce efectos jurídicos porque crea, modifica o extingue derechos para los administrados o en contra de ellos.
De acuerdo a lo anterior, existe una amplia diferencia entre actuación administrativa y acto administrativo, pues este último es el resultado de la actuación administrativa.
7.2. ¿La expresión “ha sido reconocido en la actuación” significa que fue tenido como interesado en la causa o legitimado?
La expresión “ha sido reconocido en la actuación” señalada en el artículo 77 del CPACA debe entenderse como que la administración ya ha tenido conocimiento de la persona involucrada en la actuación, pues desde el inicio de la misma, cumplió con las cargas procesales que el legislador ha señalado. V.g. señalar la calidad en la que actúa.
Por lo que puede concluirse que la persona se encuentra legitimada en la causa para actuar.
7.3. ¿De esta norma se puede entender que quien ha sido reconocido en la actuación administrativa puede interponer los recursos?
En primer lugar, la expresión “ha sido reconocido en la actuación” se encuentra en el precepto que desarrolla los requisitos para la interposición de recursos; en segundo término, quien interpone la petición que da inicio a la actuación administrativa es a quien se reconoce, a quien se notifica la decisión y a quien se le da la oportunidad de interponer los recursos.
En conclusión, como se señaló en la anterior respuesta, quien es reconocido estará legitimado para interponer recursos.
“8. ¿Qué significa e implica que cualquier actuación posterior a la configuración del SAP sea “inocua”: que no existe jurídicamente por falta de competencia (inexistencia del acto), que existe pero no goza de presunción de legalidad (validez), que goza de presunción de legalidad pero no surte sus efectos (ineficaz), o que existiendo y siendo válida y eficaz no tiene fuerza ejecutoria (ejecutoriedad)?”
En el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-502, en relación con la pregunta planteada se señaló:
“... Configurado el silencio administrativo positivo todas las actuaciones que se surtan con posterioridad a su configuración son inócuos. Así lo ha señalado el Consejo de Estado en la sentencia del 5 de febrero de 1998, Sección Tercera, expediente 98 AC-5436, que indicó: “Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto.” (Negrillas y subrayado para enfatizar).
Teniendo en cuenta lo señalado en el interrogante se debe precisar los siguientes conceptos:
1. Inexistencia del acto: En la legislación colombiana no existe la figura o no se aplica la teoría de inexistencia del acto o “acto inexistente”, toda vez que el artículo 137 del CPACA señala:
“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.”
Entonces, toda manifestación o decisión de la Administración trae consigo la existencia de un acto administrativo, así se haya expedido por quien no tiene competencia para hacerlo, éste está dotado de presunción de legalidad y sólo saldrá o se extinguirá del ordenamiento jurídico cuando haya sido anulado por la jurisdicción contencioso administrativa.
2. Validez del acto administrativo: Consiste en que la expedición del acto administrativo esté ajustado con el ordenamiento jurídico vigente. La validez de un acto se presume, en virtud del principio de legalidad que acompaña todo acto administrativo (5)
3. Ineficacia del acto administrativo: Un acto administrativo en eficaz cuando produce efectos jurídicos. Por lo tanto, será ineficaz el acto cuando no produzca efectos jurídicos y por ende no tiene fuerza vinculante (6)
4. Ejecutoridad del acto administrativo: Es la fuerza ejecutoria del acto administrativo, circunscrito a la facultad que tiene la Administración de hacer cumplir el acto aún en contra de la voluntad de los administrados. Se precisa que para que el acto cobre ejecutoriedad es necesario que sea notificado y se encuentre en firme.
En conclusión y teniendo en cuenta las precisiones señaladas las decisiones que tomen las autoridades con posterioridad a la configuración del silencio administrativo positivo son ineficaces, es decir, no surten efectos jurídicos, a ello se refirió el Consejo de Estado cuando utilizó el vocablo “inocuas”.
“9. ¿Una decisión de autoridad pública no competente constituye un acto administrativo y por ende goza de presunción de legalidad?”
Teniendo en cuenta lo señalado en la respuesta anterior, en Colombia no existe la figura o teoría del acto inexistente, que se daría en otros países en claros ejemplos como cuando el acto es expedido por autoridad no competente para ello.
Por lo tanto, toda manifestación expedida por autoridad es un acto administrativo y siempre gozará de presunción de legalidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo 88 del CPACA, que establece:
“Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo...”
“10. Al presentarse un reclamo contra facturación por quien posteriormente se declara no legitimado en la causa y la decisión de la Empresa se notifica a esta persona, ¿aplica la disposición del artículo 67 del CPACA en el sentido de que la notificación queda invalidada?”
“11. Indiferentemente del sentido de su respuesta a la consulta anterior, ¿al decir la norma “invalidará la notificación” significa que el acto de notificación al no interesado en válido respecto de él pero no respecto del interesado,o que no es válido en absoluto o sea que el acto quedó sin ser notificado?”
En primer lugar se explicará lo señalado en los incisos 2 y 3 del artículo 67 del CPACA, los cuales al tenor expresan:
“Artículo 67. Notificación personal.
(…)
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.”
La frase “El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación” hace alusión a que se tendrá por no válida la notificación que no cumpla, al momento de que la autoridad notifique personalmente, con los siguientes requisitos:
1. Entrega de una copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo.
2. Que en la diligencia se anote fecha y hora.
3. Que se especifique qué recursos son procedentes, ante cuáles autoridades deben presentarse dichos recursos y el plazo para su interposición.
No es posible dar a los incisos transcritos una interpretación diferente.
Por otro lado, si una prestadora notifica un decisión empresarial al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, cumpliendo con todos los requisitos debidos para efectuar una verdadera notificación, dicha notificación será válida.
Ahora, si la prestadora notifica la decisión empresarial a quien interpuso una petición, y éste no es el usuario, suscriptor o dueño del inmueble, la notificación de la decisión será válida para quien inició la actuación, pero no producirá efectos jurídicos sobre el usuario, suscriptor o dueño, le será oponible, toda vez que quien elevó la petición no fue autorizado y menos la prestadora vinculó a quienes se verían afectados o beneficiados con la decisión.
“12. ¿Puede un acto administrativo quedar en firme sin haber sido notificado?”
Sobre la firmeza de los actos administrativos, el artículo 87 del CPACA, establece:
“Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente a su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o si se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.” (Resalta la Oficina).
De acuerdo al precepto transcrito, es condición necesaria para que el acto administrativo quede en firme, haberlo notificado, comunicado, o publicado, según el caso.
“13. La actuación sancionatoria contra la vigilada por violación del debido proceso señalada en el concepto 365 de 2015, ¿es de competencia de la Dirección Territorial o de la Superintendencia Delegada, correspondientes? ¿Cuál es el tiempo estipulado en la Ley para llevar a cabo tal actuación, es indefinido? ¿Mediante esa actuación administrativa se puede obtener la notificación del acto al interesado?”
El artículo 5 numerales 1 y 2 de la Resolución SSPD 21 de 2005, sobre las funciones de las Direcciones Territoriales, en relación con las actuaciones sancionatorias que pueden adelantar, señala:
“Artículo 5. Delegar en las direcciones territoriales, las siguientes funciones:
1. Investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos ubicados dentro de su jurisdicción, que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. Para ello podrán imponer las siguientes sanciones, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
a) Amonestación, y
b) Multas.
2. <Numeral 2o. Modificado por el artículo 1 de la Resolución 13435 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> Sancionar, en los términos del artículo 65 del Código Contencioso Administrativo, previa solicitud de explicaciones, a los prestadores de servicios públicos renuentes a: 1. Cumplir con el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo ordenado mediante resolución en firme. 2. Cumplir la decisión contenida en las resoluciones que resuelven los recursos de Apelación o de Queja, interpuestos por los usuarios contra decisiones empresariales.”
Entonces, se tiene que las violaciones que se hagan al régimen de los servicios públicos, diferentes a las delegadas a las Direcciones Territoriales, estarán en cabeza de la Superintendencia Delegada correspondiente.
13.1. ¿Cuál es el tiempo estipulado en la Ley para llevar a cabo tal actuación, es indefinido?
Las etapas que hacen parte del procedimiento administrativo sancionatorio y los términos en que se debe realizar cada una, se encuentran señaladas en el artículo 47 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, este procedimiento no es indefinido.
13. 2. ¿Mediante esa actuación administrativa se puede obtener la notificación del acto al interesado?
En menester citar, al tenor, lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1010 de 2008:
“6. La potestad sancionatoria de la Administración.
(…)
… la potestad sancionatoria de la Administración consiste en la facultad de imponer sanciones de tipo correctivo y disciplinario, encaminada a reprimir la realización de acciones u omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los particulares como los funcionarios públicos, que surge como un instrumento eficaz para facilitar el ejercicio de las funciones públicas y un medio para facilitar el ejercicio de las funciones públicas y un medio para asegurar la consecución de los fines estatales.
(…)
… se tiene el artículo 29 constitucional, el cual consagra el derecho al debido proceso como garantía fundamental de todas las personas. En relación con esta norma y la forma en que ella le sirve de fundamento a la potestad administrativa sancionatoria, esta Corporación ha señalado: “(...) el artículo 29 de la Constitución expresa que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. El debido proceso comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. Es decir son garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones. De esta manera, cuando la Carta habla del debido proceso administrativo, implícitamente reconoce la facultad que incumbe a la Administración de imponer sanciones, es decir la potestad sancionatoria de la Administración.
De acuerdo a lo expuesto por la Corte Constitucional, la legalidad es uno de los referentes más marcados que tiene el debido proceso en cualquier actuación sancionatoria tramitada en esta Superintendencia; por lo tanto, ésta sólo se circunscribe a la imposición de la sanción al infractor, pues no tiene facultad legal para ordenar.
Excepto cuando se trate de actuaciones sancionatorias por configuración del silencio administrativo positivo, toda vez que la ley permite que esta Entidad “adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.”
Pero es de recordar, como ya se le ha manifestado en varios conceptos, que si se está frente a uno de los actos señalados en el artículo 154 de La Ley 142 de 1994, y operó el silencio administrativo positivo, toda actuación posterior es inocua; por lo tanto, inocuo será, que luego de la actuación administrativa sancionatoria, el interesado pretenda la notificación de un acto administrativo ineficaz.
“14. Según el artículo 155 de la ley 152 (sic) de 1994 ante una reclamación contra factura no hay que pagar las sumas o servicios que sean objeto del reclamo. ¿Entonces, mientras la decisión de la Empresa no sea notificada el usuario interesado éste no tiene obligación de cancelar la factura reclamada?”
La actuación administrativa inicia con la presentación de la reclamación por parte del usuario, su apoderado o su representante, si ésta es contra un acto de facturación, el usuario acreditará las sumas que no sean parte de la reclamación y el prestador no podrá exigir que sea cancelada la factura como requisito para dar trámite a la misma.
Si finalizada la actuación se comprueba que la prestadora actuó ajustada a derecho, sólo hasta que se logre la firmeza del acto administrativo, podrá la prestadora cobrar la suma objeto de reclamo y le corresponderá al usuario proceder al pago de la misma.
“15. La Decisión Administrativa de una ESP notificada a quien posteriormente resulta no ser interesado o legitimado en la causa, ¿siendo válida y eficaz respecto del notificado en su momento, pierde su ejecutoriedad al encontrase o determinarse que el peticionario o recurrente no tenía tal legitimidad por efecto del numeral 2 del artículo 91 del CPACA? Siendo así, ¿esto que implica?”
El numeral 2 del artículo 91 del CPACA, dispone:
“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
(…)
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.”
Sobre el particular la Corte Constitucional en la sentencia C-069 de 1995, señaló que este numeral significa:
“En cuanto hace relación al numeral 2 sobre pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho... es decir, cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base, o cuando las normas jurídicas sobre las cuales se fundaba, han desaparecido del ordenamiento jurídico...”
Un acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria, entre otras, cuando desaparecen los hechos en que se fundamentó, es decir, desaparecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar que sirvieron de base para la decisión o los fundamentos de derecho, es decir, las normas jurídicas en las que se sustentó aquella.
En cuanto a la pérdida de ejecutoriedad del acto, frente al usuario o dueño del predio, ello se señaló al responder el punto 3.1. de esta consulta.
“16. ¿Aunque una ESP haya perdido competencia para expedir una segunda decisión administrativa por la misma causa, esta segunda decisión goza de presunción de legalidad? ¿En términos generales un acto administrativo expedido por funcionario sin competencia, es válido?”
Sobre los interrogantes propuestos, ya fueron contestados al resolver la pregunta 8 y 9 de esta consulta, cuando se explicó sobre la teoría de la inexistencia de los actos administrativos en Colombia.
“17. ¿A qué se refirió la OJ al expresar que el primer acto expedido es el que tiene plena validez? ¿Acaso es que el segundo tiene validez pero no plena?”
Al analizar el concepto jurídico SSPD-OJ-2003-110, que es el citado en su consulta, resulta claro deducir que la expresión “el primero de ellos es el que tiene plena validez”, en el contenida, se usó para enfatizar que el primer acto administrativo expedido por la Administratción, en el contexto tratado, es el que tiene fuerza ejecutoria. Mientras que el segundo, aunque es valido plenamente, resulta inocuo.
“18. ¿Qué es un acto administrativo “inocuo”? ¿Un acto administrativo “inocuo” necesita ser demandado ante Contencioso Administrativo de nulidad para quitarle sus efectos?”
Se reitera nuevamente, un acto administrativo es inocuo cuando no produce efectos jurídicos.
18.1. ¿Un acto administrativo “inocuo” necesita ser demandado ante Contencioso Administrativo de nulidad para quitarle sus efectos?
En primer lugar se ha señalado reiteradamente, que el acto administrativo ineficaz no produce efectos, por lo que no es necesario llevarlo ante el contencioso para quitarle unos efectos que jamás ha tenido.
Por otro lado, los artículos 137 y 138 del CPACA, señalan cuáles son las causales para solicitar, ante la jurisdicción contencioso administrativo, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
“19. ¿Cuándo un acto administrativo es inexistente? ¿Un acto administrativo inexistente surte efectos jurídicos?”
Este interrogante ya fue resuelto en las respuestas 8 y 9 de esta consulta, al señalar lo relativo a la teoría del acto inexistente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290401222 – 20155290405832 – 20155290416502
TEMA: DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA. Teoría General del Acto Administrativo.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”
5. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” - Acto Administrativo. Pág. 84. Bogotá D.C. 2007.
6. Véase Sentencia del Consejo de Estado. Sección Cuarta, exp. 25000-23-27-000-2011-00268-01. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño.
