CONCEPTO 596 DE 2016
(12 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto (1)
Se basa la solicitud de la referencia en indicar (i) Si puede una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios con capital mixto, es decir, con capital mayoritariamente público, que presta el servicio público de energía eléctrica, condonar intereses de mora por el incumplimiento en el pago del servicio público, con posterioridad a una sentencia ejecutoriada y a una liquidación del crédito proferidas en el marco de un proceso ejecutivo, (ii) Si dicha condonación constituiría un eventual detrimento patrimonial, con ocasión a que el capital de la Empresa es mayoritariamente público, y a que ya existe una sentencia y una liquidación del crédito que aprueba un capital y unos intereses adeudados? o, por el contrario, si puede la Empresa, indistintamente de su clase (mixta) condonar intereses de mora, aun después de la sentencia y liquidación del crédito, y (iii) de poderse, cuál sería la figura apropiada para realizar la condonación, acuerdo de pago, transacción, etc.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, (3) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará, parcialmente, en relación con la primera de sus inquietudes, relacionada con la posibilidad de que las empresas de servicios públicos domiciliarios, cobren o dejen de cobrar intereses moratorios, En relación con sus demás preguntas, no emitiremos pronunciamiento alguno, en el entendido de que estas no pueden ser absueltas por esta Superintendencia (i) porque se refieren a decisiones que de manera autónoma deben tomar los prestadores frente a la recuperación de su cartera, y (ii) por cuanto no es esta entidad, la competente para determinar si en un determinado caso, se está frente a un evento de detrimento patrimonial.
Dicho lo anterior, es importante que usted tenga en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, “en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990 (...)”.
El aparte subrayado citado fue objeto de revisión en cuanto a su constitucionalidad por la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002, Magistrada Ponente Doctora Clara Inés Vargas Hernández, la cual encontró ajustado a la Carta el cobro de intereses de mora, declarando inexequible el aparte relacionado con la capitalización de intereses, señalando lo siguiente:
¨Siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.
Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se le debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa.
Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil. No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión “podrá”, con lo cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia” (Subrayado fuera del texto original).
Del aparte jurisprudencial transcrito se desprende que el cobro de intereses de mora es facultativo y no obligatorio. En efecto, el legislador utilizó el verbo podrán, dejando a la empresa prestataria del servicio la decisión de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o de hacer convenios con los deudores en relación con tales intereses.
Ahora bien, en lo referente a cuál es la tasa para efectos de su cobro, tenemos que el criterio jurisprudencial aplicable es el que fijó la Corte Constitucional en la Sentencia C – 389 de 2002 previamente citada, por lo cual la tasa de interés moratorio que debe aplicarse a los usuarios residenciales, es la prevista en el Código Civil o una inferior si así se pacta convencionalmente. En este régimen, el interés se determina convencionalmente y en su defecto se aplica el que ha sido fijado por la ley, esto es, del 6% anual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1617 numeral 1 y 2332 del Código Civil.
En lo referente a usuarios industriales y comerciales, la tasa de interés moratorio aplicable será la que se determine convencionalmente o supletivamente la que corresponda al régimen comercial, esto es, el doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de la usura.
Dicho lo anterior, y dado que se infiere que el cobro de intereses es un derecho y no una obligación, se tiene que un prestador puede optar por renunciar a dicha facultad, cuando encuentre que dicha renuncia puede otorgarle beneficios en materia de recuperación de cartera, cuando la recuperación de los intereses sea más costosa que su cobro, cuando llegue a acuerdos con los usuarios en relación con los mismos, cuando por políticas internas se haya definido el castigo parcial de su cartera o, en fin, cuando haya tomado tal decisión por mera liberalidad.
En cuanto a la posibilidad de que se renuncie al cobro de intereses con posterioridad a una sentencia firme que da el derecho a cobrarlos, consideramos igualmente que en tanto una sentencia de este tipo reconoce derechos, es facultativo del prestador el ejercerlos o renunciarlos, decisión que en cualquier caso, compete al prestador y no a esta Superintendencia.
Para terminar, y en relación con un posible detrimento patrimonial asociado a una condonación de intereses, debemos reiterar que dicha calificación no corresponde hacerla a esta Superintendencia, por lo que sugerimos que eleve su consulta en tal sentido, a la Contraloría que sea competente de acuerdo a la naturaleza y composición de la empresa de servicios públicos mixta a la que usted se refiere.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
Reviso: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290479012
Tema: COBRO DE INTERESES MORATORIOS. Es facultativo del prestador su cobro, así como su rebaja, exoneración o unificación, siempre que se respeten los límites impuestos por la Ley y la Jurisprudencia Constitucional..
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
