CONCEPTO 605 DE 2008
(octubre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300780961
Fecha: 27-10-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-605
GABRIEL FONTAL GRISALES
Concejal 2008 - 2011
Carrera 13 No. 6-50 piso 2
Edificio Alcaldía Municipal
Guadalajara de Buga - Valle del Cauca
Ref. Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en conceptuar acerca de los siguientes interrogantes, referidos a la destinación y manejo de los recursos de los municipios en el contexto de los Planes Departamentales de Agua:
¿Es de obligatoriedad legal que los municipios deban pertenecer y entregar sus recursos, ya sean por transferencia o propios a los P.D.A. O es de discrecionalidad municipal?
¿Es cierto que de no pertenecer al P.D.A. se pierden los derechos del recurso del S.G.P. para agua potable y saneamiento básico?
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Para responder el primer interrogante, debemos empezar diciendo que los planes departamentales de agua y saneamiento para el manejo empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, fueron concebidos como “la estrategia del Estado para acelerar el crecimiento de las coberturas y mejorar la calidad de los servicios, al facilitar el cumplimiento de los siguientes lineamientos de política: (i) efectiva coordinación interinstitucional al interior de cada nivel y entre diferentes niveles de gobierno, (ii) acelerar el proceso de modernización empresarial del sector en todo el territorio nacional, (iii) aprovechar economías de escala mediante la estructuración de esquemas regionales de prestación, (iv) articular las diferentes fuentes de recursos y facilitar el acceso del sector a crédito; (v) ejercer un mejor control sobre los recursos y el cumplimiento de la regulación, y (vi) contar con planes de inversión integrales con perspectiva regional, de corto, mediano y largo plazo.”(2)
Esa estrategia del Estado surgió como consecuencia de la estructura institucional del sector de agua potable y saneamiento básico, la cual:
- Era altamente dispersa debido al alto número de prestadores de servicios
- Desaprovechaba las economías de escala y atomizaba los recursos aportados por el Estado.
- Implicaba un uso disperso de las diferentes fuentes de recursos (tarifas, Sistema General de Participaciones, regalías, aportes del Gobierno Nacional, Corporaciones Autónomas Regionales).
- No tenía un componente de pre-inversión integral y con visión regional.
- Limitaba la celeridad y eficiencia para el desarrollo de los planes de inversión y procesos de transformación empresarial.
- Era deficiente en la aplicación de los recursos transferidos por el Sistema General de Participaciones (SGP)
A partir del panorama anterior, entre las varias recomendaciones adoptadas en el documento Conpes 3463 del 12 de marzo de 2007, se aconsejó solicitar a los departamentos y municipios vincularse a la formulación y desarrollo de sus respectivos Planes Departamentales de Agua y Saneamiento (PDA), de conformidad con los procedimientos y recomendaciones definidos en el mencionado documento Conpes, a través de la firma de los convenios de asistencia técnica, apoyo financiero e institucional, así como los compromisos locales y departamentales para el aporte de recursos y transformación institucional y empresarial.
Con posterioridad, esto es, mediante la ley 1151 del 24 de julio de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, se consagraron en un texto legal las recomendaciones planteadas en el documento Conpes 3463, al considerarse como estrategia en materia de agua potable y saneamiento el impulso de los PDA, estableciéndose como meta la implementación de 32 planes departamentales, la conexión de 3,6 millones de personas al servicio de acueducto y de 4 millones de personas al servicio de alcantarillado, así como el mejoramiento de la política de subsidios.
En efecto, entre los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia 2006-2010, los cuales se mencionan en el artículo 6 de la ley 1151 de 2007, se consagró dentro del programa de “Ciudades amables”(3)la promoción de los PDA en los siguientes términos:
“La estrategia en agua potable y saneamiento impulsará el manejo empresarial y los esquemas regionales a través de la implementación de los Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios, articulando las diferentes fuentes de recursos, con un mejor control sobre la ejecución de los mismos, y sin perjuicio de las competencias de las Corporaciones Autónomas Regionales, como máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción. Dentro de este marco, se desarrollarán la gestión y los instrumentos regulatorios y de control necesarios para adelantar procesos de transformación empresarial, con la vinculación de operadores especializados, en lo posible bajo esquemas regionales, o con la conformación de organizaciones eficientes de tipo comunitario autorizadas por la Ley 142 de 1994. El Gobierno Nacional cofinanciará los Planes Departamentales con aportes de inversión regional, que se distribuirán con criterios de equidad entre los departamentos.
Como parte de la adecuada articulación de recursos y funciones, las inversiones de las Corporaciones Autónomas Regionales en el sector de agua potable y saneamiento básico, podrán ser entregadas a los municipios beneficiarios o a las empresas de servicios públicos con la condición señalada en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 o en condición de participación en la composición accionaria cuando se haga mediante aporte a una empresa de servicios públicos, previas las autorizaciones correspondientes. Todo lo anterior, sin perjuicio de las funciones de control y vigilancia que ejercen las autoridades ambientales regionales. En este mismo sentido, se fortalecerá el control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones en Agua Potable y Saneamiento Básico, y de la Comisión de Regulación para la eficiente prestación de los servicios públicos. Para solucionar la inadecuada disposición final de residuos sólidos, se incentivará a los municipios para la ubicación de rellenos sanitarios regionales y se prohíben las restricciones injustificadas de acceso a los mismos. Finalmente, el Gobierno Nacional apoyará un número limitado de mega-proyectos estratégicos de impacto regional, apoyando a las entidades territoriales que implementen esquemas eficientes de prestación del servicio. Bajo esta figura se apoyarán mega-proyectos como el Saneamiento Ambiental del río Bogotá y el de tres cuencas críticas, como son:
(...)
Las principales metas del sector son la implementación de 32 planes departamentales, conectar 3,6 millones de personas al servicio de acueducto y 4 millones al servicio de alcantarillado, y mejorar la política de subsidios.”
A su turno, el artículo 91 de la ley 1151 de 2007 dispuso:
“Los recursos que aporte el Gobierno Nacional a la ejecución de los planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento estarán condicionados al compromiso por parte de las entidades territoriales, de los recursos del Sistema General de Participaciones y de regalías, así como de los compromisos de transformación empresarial que se deriven del diagnóstico institucional respectivo.
El Gobierno Nacional señalará la metodología para definir el nivel de compromisos a que se refiere el inciso anterior.
Los recursos de apoyo de la Nación al sector y los que aporten las Corporaciones Autónomas Regionales, se ejecutarán en el marco de los planes a que se refiere el presente artículo.
PARÁGRAFO. Las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán ejecutar los proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico en cumplimiento y/o desarrollo de los planes de que trata el presente artículo, indistintamente de las fuentes de financiación de los mismos.” (La subraya es nuestra)
Como puede observarse del artículo anteriormente transcrito, el Gobierno Nacional condicionó su aporte de recursos a un PDA al compromiso de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) y de las regalías por parte de las entidades territoriales.
Finalmente, el Gobierno Nacional expidió el decreto reglamentario No. 3200 del 29 de agosto de 2008, “por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento y se dictan otras disposiciones”, definiendo los PDA en el artículo 1 como “un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional, formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos, y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico.”
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los recursos de los PDA, el artículo 6 del decreto No. 3200 de 2008 dispuso:
“Los recursos disponibles para la formulación e implementación de los PDA, podrán provenir, entre otras fuentes, de las siguientes:
i) Recursos del Presupuesto General de la Nación de conformidad con la ley;
ii) Recursos del Sistema General de Participaciones;
iii) Recursos de regalías, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional de Regalías;
iv) Recursos de las autoridades ambientales;
v) Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales, y
vi) Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al desarrollo del PDA.
Las entidades públicas que aporten recursos al PDA podrán dar aplicación a lo previsto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, observando en todo caso la normatividad que les sea aplicable.” (Las subrayas son nuestras)
El artículo que hemos transcrito señala varias fuentes de recursos que pueden destinarse para formular e implementar un PDA. Sin embargo, tal como lo señala la disposición legal, esas fuentes de recursos no son taxativas, y, al parecer, tampoco es necesario que concurran en un PDA todas las fuentes allí descritas.
Así las cosas, no hemos encontrado disposición legal o reglamentaria que permita afirmar que es obligatorio para una entidad territorial pertenecer a un PDA. De la misma manera, tampoco hemos encontrado disposición legal o reglamentaria que establezca que, en principio, sea obligatorio para una entidad territorial aportar recursos en un monto determinado a un PDA, ya sean propios o por transferencia.
Sin embargo, dentro de las principales fuentes de financiación de los PDA, el documento Conpes 3463 de 2007 se refirió en los siguientes términos a los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones (SGP):
“Recursos Ley 715 de 2001: Los municipios que participen en el Plan Departamental de Agua y Saneamiento, deberán comprometer un porcentaje mínimo del 60% de los recursos asignados al sector de agua potable y saneamiento básico(4)destinados a inversiones en infraestructura y cubrimiento de subsidios.
Los recursos serán transferidos de manera directa a la Fiducia conformada para la ejecución del Plan de acuerdo con los procedimientos definidos por la Ley(5)” (La subraya es nuestra)
Del texto transcrito con anterioridad, pareciera que el documento Conpes 3463 obligara a los municipios a destinar como mínimo un 60% de los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico que, de conformidad con los literales a) e i) del artículo 11 de la ley 1176 del 27 de diciembre de 2007, “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, deben destinarse para inversiones en infraestructura y cubrimiento de subsidios.
A pesar de lo anterior, no podemos afirmar que ese porcentaje mínimo de aporte mencionado en el documento Conpes resulte de obligatorio cumplimiento para las entidades territoriales, pues, de conformidad con la naturaleza que se ha atribuido al Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), el mismo resulta ser un organismo asesor(6)del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país, a través del estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas generales que son presentados en sesión.
En otras palabras, las decisiones que ha adoptado el Conpes en estas materias son, a juicio de esta Superintendencia, simples recomendaciones no vinculantes por cuanto no tienen la naturaleza de ley o de acto administrativo.
En todo caso, esta Superintendencia considera que el propósito fundamental de un PDA es impulsar esquemas regionales de prestación del servicio público de acueducto y saneamiento, lo cual implica de alguna manera que la entidad territorial realice algún esfuerzo a través de la destinación de algún porcentaje de sus recursos para la financiación del plan, pues no tendría ningún sentido que una entidad territorial se vinculara a un PDA para quedarse cruzada de brazos esperando sin ninguna consideración los aportes de las demás autoridades estatales.
Es por ello que en desarrollo de la idea anterior se justifican artículos como el 91 de la ley 1151 de 2007, según el cual, si bien no se obliga expresamente a la entidad territorial a aportar un determinado monto de recursos, si se condiciona el aporte de recursos del Gobierno Nacional al compromiso de los recursos del SGP y de las regalías por parte de la entidad territorial.
En la misma medida, también adquiere sentido el artículo 16 del decreto No. 3200 de 2008, al exigir al municipio o distrito que participe en un PDA presentar un acuerdo del Consejo municipal o distrital que autorice al alcalde, entre otras cosas, para:
- Comprometer vigencias futuras para la ejecución y desarrollo del PDA y contratar empréstitos con la banca nacional o multiltateral otorgando las garantías y contragarantías del municipio o distrito que resulten necesarias, de conformidad con las normas vigentes que rigen la materia.
- Comprometer recursos de la participación específica para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones de que trata el artículo 6 de la ley 1176 de 2007 y ejecutarlos dentro del marco del PDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de dicha ley.
- Disponer de recursos adicionales, en el evento que por cualquier circunstancia, los comprometidos no permitan cubrir los montos establecidos o proyectados en las vigencias futuras.
En conclusión, no existe para el municipio obligación legal o reglamentaria de pertenecer a un PDA, ni tampoco existe una norma legal o reglamentaria que lo obligue a destinar un monto específico de sus recursos para ese plan. Sin embargo, sí existen disposiciones legales y reglamentarias (artículo 91 de la ley 1151 de 2007 y artículo 6 del decreto No. 3200 de 2008), que al desarrollar las recomendaciones del documento Conpes 3463 de 2007, permiten afirmar de alguna manera que un municipio involucrado en un PDA debe comprometer una parte de sus recursos para la financiación del plan, particularmente los que tienen que ver con regalías y participación específica para agua potable y saneamiento básico del SGP.
En lo que respecta a su segundo interrogante, no es cierto que por pertenecer a un PDA el municipio pierda su derecho a los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), pues, por expreso mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y del artículo 1 de la ley 715 de 2001, el SGP está constituido por los recursos que la Nación debe transferir a las entidades territoriales para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la ley.
Por lo tanto, el hecho de que un municipio por pertenecer a un PDA deba comprometer un porcentaje de su participación específica de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados para el sector de agua potable y saneamiento básico, no significa que éste haya perdido su derecho constitucional a esos recursos. Por el contrario, la destinación de un porcentaje de sus recursos implica que los mismos se integren y articulen de una mejor manera dentro de esos esquemas regionales y de manejo empresarial que ha querido promover la ley para el sector de agua potable y saneamiento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2008-529-048027-2. Reparto 1297
Preparado por: Pedro Leonardo Pacheco Jiménez, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO. Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: PLANES DEPARTAMENTALES DE AGUA. Destinación y manejo de recursos por parte de las entidades territoriales
2 Documento Conpes 3463 del 12 de marzo de 2007. “Planes departamentales de agua y saneamiento para el manejo empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
3 El programa “Ciudades amables” se encuentra dentro de la estrategia formulada por el Gobierno Nacional para reducir la pobreza y promover el empleo y la equidad.
4 Los compromisos se realizarán de acuerdo con el diagnóstico. Los casos en los que la administración municipal haya comprometido previamente los recursos en el marco de los programas del MAVDT se evaluarán de manera particular.
5 Decreto 456 de 2004 y subsiguientes..
6 Ver sentencia C-455 del 13 de octubre de 1993, proferida por la Corte Constitucional. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.
