CONCEPTO 613 DE 2009
(Julio 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300585081
Fecha: 23-07-2009
Bogotá D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-613
Señora
ERIKA MARITZA PEÑA HIDALGO
Calle 127C No. 3-81 Apto. 206 Torre 2
conjunto Residencial Altos del Cerro
Ciudad
jedkahidalgo@gmail.com
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en responder las siguientes inquietudes respecto de una empresa de servicios públicos con carácter de industrial y comercial del Estado:
1. Si está obligada a formar parte de la Agenda de Conectividad y como consecuencia si está en el deber de colgar sus procesos contractuales en el Portal Único de Contratación estatal y además mantener las directrices en materia de Gobierno en Línea.
2. Si está obligada a inscribirse en la Cámara de Comercio como persona jurídica y/o en el Registro Único Empresarial para efectos de contratar con entes públicos.
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, razón por la cual la respuesta a su solicitud será general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, es importante tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2)del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4)esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.
Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5)de la ley 142 de 1994).
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina procede a pronunciarse de manera general sobre el tema consultado, en los siguientes términos:
1. Sobre el régimen de contratación aplicable a las empresas industriales y comerciales de cualquier orden (estatal, departamental y municipal), se tiene que este es el del derecho privado, tal y como lo prevé el régimen de servicios públicos domiciliarios y la regulación vigente en la materia.
Es así, que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Agrega la norma en cita, que esta regla se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni la naturaleza del acto o derecho que se ejerza. Esta disposición se refiere a las empresas de servicios públicos señaladas en el numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, es decir, las empresas constituidas por acciones.
Por otra parte, el régimen de contratación de las entidades estatales dentro de las cuales están las entidades descentralizadas a que se hace alusión en el numeral 15.6 del artículo 15 de la Ley 142 ya citada, esto es, las empresas industriales y comerciales del Estado, es el previsto en el artículo 31 ibídem, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, el cual dispone lo siguiente:
"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”(6)
Las normas en cita comportan la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad (artículo 30 de la Ley 142 de 1994).
En suma, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado en particular, es un régimen de derecho privado, salvo las excepciones ya anotadas. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad (Resolución CRA 242 de 2003).
De lo expuesto, se concluye que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado, es de derecho privado sin importar el monto de las cuantías, salvo lo dispuesto en los casos expresamente previstos en la Ley 142 de 1994, y para el caso de las empresas que prestan los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, las cuales, para ciertos tipos de contratos, deben observar lo previsto en la Sección 1.3.2. de la Resolución CRA 151 de 2001.
Ahora bien, el principal objetivo del Portal Único de Contratación, es promover la transparencia, eficiencia y uso de tecnologías en la publicación por Internet de las adquisiciones públicas para el beneficio de empresarios, organismos públicos y de la ciudadanía en general, así como mejorar las formas de acceso a la información respecto de lo que compra y contrata el Estado, con el consiguiente impacto económico que ello genera en la pequeña, mediana y grande empresa, en los niveles locales e internacionales.
En consideración a lo anterior, se tiene que el Portal Único de Contratación es un sistema electrónico de información que permite la consulta de información sobre los procesos contractuales que gestionan, tanto las entidades del Estado sujetas al Régimen de Contratación establecido en el Estatuto General de Contratación, como las que voluntariamente coadyuvan a la difusión de la actividad contractual y que forma parte de la estrategia Gobierno en Línea.
Así mismo, la Agenda de Conectividad es un programa del Ministerio de Comunicaciones, encargado de impulsar el uso y masificación de las Tecnologías de Información y Comunicación TIC como herramienta dinamizadora del desarrollo social y económico del país, por tanto, el Portal de Contratación no es la única herramienta con la cual se puede alcanzar dicho objetivo.
Por tanto, es importante tener en cuenta que existe el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE que se creó para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 598 de 2000(7)
Conforme al artículo 1 del Decreto 3512 de 2003(8) reglamentario de la ley anteriormente citada, el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, se aplica a los organismos que conforman la administración pública, a los particulares o entidades que manejan recursos públicos, y a sus proveedores de bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra.
En esta medida, el Decreto establece obligaciones para de las entidades estatales que contratan con sujeción a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, para entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación, y para los proveedores que pretendan suministrar bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra, a los organismos que conforman la administración pública y a los particulares o entidades que manejan recursos públicos (artículo 15 del Decreto 3512 de 2003), para lo cual cumplirán las obligaciones previstas en dichas normas.
Es así, que el artículo 13 del Decreto 3512 de 2003 dispone que:
“Artículo 13. Obligaciones de las entidades estatales que contratan con sujeción a la Ley 80 de 1993. Las entidades estatales que contratan con sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, deberán cumplir las siguientes obligaciones:
a) Inscripción. Las entidades se vincularán al SICE, de acuerdo con el plan de ingreso progresivo establecido por el Comité para la Administración del SICE y a las instrucciones publicadas en el Portal del SICE. Surtido este trámite, el Operador entregará al representante legal el password, según los procedimientos determinados en el Portal;
b) Elaboración de planes de compras. A partir de la fecha de ingreso de las entidades al SICE, estas deberán elaborar, registrar y actualizar sus respectivos planes de compras en el Portal del SICE, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas;
c) Exigencia del certificado de registro. Las entidades deberán exigir en los pr ocesos contractuales de cuantía superior a 50 smmlv, que el proveedor referencie en su oferta el número de certificado de registro del bien o servicio ofrecido, generado por el Portal del SICE. Adicionalmente, las entidades deberán verificar dicho registro mediante la respectiva consulta en el Portal;
d) Consulta del CUBS y del precio indicativo. Los representantes legales de las entidades con el fin de conocer los precios indicativos de los bienes y servicios codificados hasta nivel de ítem en el CUBS, y evitar los sobrecostos en la contratación, deberán consultar el CUBS y los precios indicativos, como requisito previo a la adjudicación. Esta obligación se aplica para los procesos contractuales cuya cuantía sea superior a 50 smmlv;
e) Registro de contratos. Las entidades deben registrar en el portal del SICE, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, los contratos perfeccionados y legalizados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía sea superior a 50 smmlv. Esta obligación deberá cumplirse por parte de las entidades a partir del mes siguiente a su inscripción. La entidad deberá registrar, en el Portal del SICE, la información básica de las compras efectuadas, diligenciando el formato que se encuentra disponible para tal efecto;
f) Publicación de contratos. La publicación de los contratos, realizada por las entidades de acuerdo con las disposiciones legales que rigen la materia, deberá contener los precios unitarios y los códigos de acuerdo con el CUBS. La obligación de registro de contratos se entenderá cumplida cuando se publiquen en la Imprenta Nacional y otros medios de publicación estatales. En caso de que los mecanismos para la publicación de los contratos estatales ordenada por la ley, no permitan publicar los precios unitarios y los códigos de bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra adquiridos de conformidad con el CUBS, esta información se registrará directamente en el Portal del SICE.
Parágrafo. Cuando el estudio de precios del mercado basado en información del SICE no incluya las características especiales de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra a adquirir, la entidad, además de la consulta en el SICE, podrá efectuar los estudios de mercado adicionales que considere necesarios”. (Negrillas fuera de texto)
A su vez, el artículo 14 de la misma normatividad, dispone las obligaciones de las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación, en los siguientes términos:
“Artículo 14. Obligaciones de las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación. Las entidades y particulares con régimen especial de contratación deberán cumplir las siguientes obligaciones:
a) Inscripción. Las entidades y particulares se vincularán al SICE, de acuerdo con el plan de ingreso progresivo establecido por el Comité para la Administración del SICE y a las instrucciones publicadas en el Portal del SICE. Surtido este trámite, el Operador entregará al representante legal el password, según los procedimientos determinados en el Portal;
b) Registro de contratos. Las entidades y particulares deberán registrar en el Portal del SICE, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía sea superior a 50 smmlv. Esta obligación, deberá cumplirse por parte de las entidades y particulares, a partir del mes siguiente a su inscripción”.
Por lo tanto, se establecen dos parámetros que deben tenerse en cuenta para definir la aplicabilidad del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal: de una parte,la naturaleza jurídica del ente de que se trate y de otra, la característica de manejar recursos del tesoro público.
2. En cuanto al Registro Único de Proponentes, este es un registro de creación legal en el cual se inscriben las personas naturales o jurídicas que aspiran a celebrar contratos con entidades estatales.
El mismo, tiene como finalidad suministrar la información necesaria de un las personas naturales o jurídicas inscritas, en lo relacionado con su experiencia, capacidad técnica, capacidad de organización, capacidad financiera, en aras de que las entidades públicas contratantes puedan adelantar sus respectivos procesos de evaluación de forma objetiva.
El Gobierno Nacional expidió en diciembre de 2008 el Decreto 4881(9)y posteriormente, en el año 2009, el Decreto 836(10) Esta normatividad encarga a las Cámaras de Comercio del país para que verifiquen las condiciones de los Proponentes y su acreditación para el Registro Único de Proponentes -RUP-.
Según lo dispuesto por el Gobierno Nacional, a partir del 1 de abril y hasta el 30 de junio de 2009, los proponentes actuales y aquellos que aspiren a serlo, deberán inscribirse en el Registro Único de Proponentes. Para realizar este trámite, el proponente debe solicitar el formulario único en cualquier sede de la Cámara de Comercio, diligenciarlo y anexar los documentos exigidos en el Decreto 4881 citado.
Tal como se indicó anteriormente, este es un requisito que deben cumplir todas las personas naturales o jurídicas nacionales, o las extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 20095290436062 – Reparto 1200.
Preparado por: María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.
TEMA: AGENDA DE CONECTIVIDAD. Obligatoriedad de publicar contratos en el Portal Único de Contratación.
RUP. Quienes deben registrarse.
2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.
6 El mismo principio de este artículo es reiterado por el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, conocida como ley eléctrica.
7 Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la contratación Estatal, SICE, el Catálogo Unico de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Unico de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.
8 Por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado mediante la Ley 598 de 2000, y se dictan otras disposiciones.
9 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007 en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación para el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de Comercio y se dictan otras disposiciones.
10 Por el cual se modifica el Decreto 4881 de 2008.
