CONCEPTO 625 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C
2002-130
CONCEPTO SSPD 20011300000625
HERMANN GARRIDO P.
Presidente ASONAL CDCS SPD
Avda. Calle 28 No. 23 – 64
Ciudad
Ref.: Solicitud de concepto
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si con la entrada en vigencia del nuevo código penal las empresas de servicios "serán juez y parte" en los actuaciones por fraude, y cuál será el papel de la Superintendecia y de los jueces en estas procesos.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. DECRETO 1303 DE 1989: VIGENCI
El Decreto 1303 de 1989, por medio del cual se establece el régimen de suspensiones del servicio eléctrico y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo, fue expedido con base en las leyes 113 de 1928, 109 de 1936 y 126 de 1938. De su contenido así como de las normas invocadas, se desprende que no se trata de un decreto extraordinario sino de un decreto expedido en desarrollo del numeral 11 del artículo 189 CP, o lo que es igual, se trata de un acto administrativo.
Ahora bien la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, prevé en el artículo 97:
La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, las Leyes 113 de 1928, 109 de 1936, 126 de 1938, con exclusión de los artículos 17 y 18 y el artículo 12 de la ley 19 de 1990
De la norma transcrita se desprende que el decreto 1303 de 1989 ha perdido fuerza ejecutoria a partir del momento en que entró en vigencia la ley 143 de 1994, merced a que por virtud de ella fueron derogadas las disposiciones que sirvieron de base para su expedición. En otras palabras, el decreto en cita corre la misma suerte que las leyes con base en las cuales se expidió.
De lo que se sigue que estamos ante lo que la doctrina denomina "decaimiento del acto administrativo", en virtud de la pérdida de eficacia del mismo toda vez que desapareció el presupuesto normativo que servía de base a su existencia con ocasión de la derogatoria de las disposiciones legales en que se fundaba el mismo (artículo 66.2 del C.C.A.. Según el Consejo de Estado la figura del decaimiento del acto administrativo es tanto como afirmar su extinción, merced a que la pérdida de su fuerza ejecutoria comporta la pérdida de su obligatoriedad. En efecto, a juicio del alto Tribunal:
"La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta. (subrayas fuera de texto)
Por manera que en este punto hay que sumarse sin vacilación a la tesis adoptada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas cuando puso de relieve que:
"....En la actualidad, han desaparecido los fundamentos de derecho del Decreto 1303 de 1989, por cuanto las leyes con fundamento en las cuales se expidió dicho acto administrativo fueron expresamente derogadas por la ley 143 de 1994. Ello implica la pérdida de la fuerza ejecutoria, o el decaimiento o "extinción" del decreto 1303 de 1989
Así las cosas en materia de suspensión y corte del servicio de electricidad y régimen sancionatorio por uso no autorizado o fraudulento, habrá de remitirse a lo previsto al efecto por la ley 142 de 1994 en su artículo 140, esto es a las condiciones uniformes del contrato, así como a las resoluciones expedidas por la CREG, en especial la Resolución CREG 108 de 1997 la cual señaló dentro del contenido mínimo del contrato de servicios públicos (artículo 7º numerales 14 y 15) los eventos en que el incumplimiento de lugar a la suspensión o resolución del contrato.
Por lo demás, si una empresa adelanta una investigación por desviaciones significativas en el consumo de un usuario y como consecuencia retira el medidor y una vez concluida la revisión encuentra que el usuario del servicio ha manipulado el equipo de medida o ha buscado mediante conexiones fraudulentas evitar el cobro del consumo, podrá, de conformidad con el artículo 55 literal b) de la Resolución CREG 108 de 1997 citada suspender el servicio por fraude a las conexiones, acometidas, medidores o redes, y podrá proceder al corte en el caso de acometidas fraudulentas. (artículo 56 eiusdem).
El artículo 54º de la regulación en estudio prevé las sanciones pecuniarias que puede imponer la empresa, las cuales deberán estar contenidas en el contrato de condiciones uniformes de forma clara y concreta, allí deberá especificarse qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de estas sanciones, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba.
2. EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIO
El contrato de condiciones uniformes o de servicios públicos domiciliarios, es "(...)un contrato uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a (sic) estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
En tal virtud, dicho acuerdo de voluntades se regirá por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por las condiciones especiales que se pacten entre las partes, las que fijen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil
De suerte que, al no ser un contrato solemne, pues el legislador no le estableció requisitos formales para su existencia, como por ejemplo su suscripción o firma, el contrato se entiende celebrado desde que la empresa de servicios públicos define las condiciones uniformes en las que está dispuesta para suministrar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble, solicita recibir en aquel el servicio. (Artículo 129 de la ley 142 de 1994).
A la luz de los artículos 130 y 134 Ibidem, son partes de dicho instrumento negocial las empresas de servicios públicos y los usuarios, entendiéndose por tales: la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor
No se requiere entonces que el beneficiario del servicio sea el titular del derecho de dominio sobre el bien raíz, pues, la normatividad solo condiciona la validez de su celebración a la capacidad de negociación y a la prueba de habitación de quien lo solicita. No importa entonces a qué título se detenta el inmueble.
3. FUENTE NORMATIVA Y CONTRACTUAL DE LAS SANCIONES IMPUESTAS POR LAS ESP, DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone que el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y demás actos de incumplimiento del contrato de servicios públicos por parte del suscritor o usuario da lugar a la suspensión del servicio., y a que la prestadora ejerza todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.
La norma es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 140.- SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO.
"(...) El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto como termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento(...)"
Sobre el particular se debe tener en cuenta además lo que prescribe el artículo 142 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios:
"(...) Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. (...)".
Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 preceptúa lo siguiente:
"Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.
(...)
El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones." (subrayados fuera del texto original)
A su turno, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en ejercicio de sus funciones legales, en especial las conferidas por los artículos 2º, 9º, 73º en particular los ordinales 10 y 21; 74º, 128º, 133º y 146º de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23º de la ley 143 de 1994, y, expide la Resolución CREG 108 de 199 estableciendo en su artículo 54 lo siguiente:
"Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba.
Parágrafo 1º. Cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomará el mayor valor de la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duración de la misma, se tomará como rango 720 horas, multiplicado por seis meses como máximo. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la empresa.
Parágrafo 2º. Además de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podrá aplicar una sanción pecuniaria máxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que éste haya sido encontrado. (Subrayas fuera de texto)
Obsérvese cómo el legislador y el regulador facultaron a las Empresas de Servicios Públicos para que, previa inclusión en el clausulado del contrato de condiciones uniformes de las conductas que se consideran nocivas, impongan sanciones a los usuarios cuando éstos incumplan sus obligaciones.
4.- EL DEBIDO PROCESO EN EL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
Antes de determinar la existencia de una violación al derecho fundamental del debido proceso, debe el fallador de amparo analizar entre otras que:
Las conductas y las sanciones establecidas en el contrato de condiciones uniformes sean preexistentes a la multa que se impone.
La actuación empresarial haya sido adelantada diligentemente.
La Empresa haya permitido al usuario controvertir las pruebas aducidas en su contra y aportar las que éste considere conveniente.
No haya sido multado dos veces por el mismo hecho.
El acto sancionador exprese que contra él proceden los recursos de reposición y en subsidio apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos
Que interpuestos el recurso de apelación con los requisitos y en los términos de ley, la Empresa los conceda ante la Superintendencia.
No se le haya negado el derecho a estar asistido técnicamente.
En la actuación previa a la adopción de las multas, la Empresa de Servicios Públicos haya observado las "formas propias del juicio".
De acuerdo con lo anterior, se deberá analizar si la empresa omitió las formas propias del procedimiento establecido en el Régimen de los Servicios Públicos. A este respecto el profesor Hugo Palacios Mejía sostiene: "(...) la Corte ha concedido tutelas a ciertos usuarios cuando ha encontrado que las empresas prestadoras del servicio no disponen de un procedimiento para tramitar las controversias que puedan suscitarse con los usuarios. Tales procedimientos deben fijar pautas para comunicarles la existencia de actuaciones iniciadas de oficio por la empresa, y su propósito; para que puedan defenderse, pedir pruebas, allegar informaciones y expresar opiniones. Y no pueden partir del supuesto de que ciertas irregularidades, como la ruptura o adulteración de contadores, se deben al usuario, pues ello desconoce la presunción constitucional de buena fe(...)
5.- PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS
5.1.- LA VISITA.
El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativa de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores, (véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).
Sobre el particular expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 lo siguiente:
"Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores(...)"
Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:
"Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado".
Así mismo el parágrafo 2° del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 determina:
"(...)Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
5.2. DE LA CONSTANCIA DE LA VISITA, DE LA ASESORÍA TÉCNICA AL USUARIO Y LOS DESCARGOS.
Cuando una Empresa de Servicios Públicos hace la visita a un inmueble para verificar las instalaciones eléctricas domiciliarias, debe dejar constancia escrita de lo hallado. En todo caso, se requiere que se le informe al usuario el derecho de estar asistido técnicamente.
Es así como en el anexo 1 del citado contrato se consigna lo siguiente:
"De acuerdo con lo establecido en los artículos 53 y siguientes de la Resolución CREG 108 de 1997 y por la cláusula novena (9) del presente contrato de servicio público, la EMPRESA sancionará el incumplimiento del contrato en los casos de uso no autorizado o fraudulento del servicio de energía eléctrica, aplicando las normas y procedimientos previstos en el presente anexo.
(...)
PROCEDIMIENTO PARA DETECCIÓN, EVALUACIÓN Y COMPROBACION DE ANOMALIAS:
DETECCION DE ANOMALÍAS.
(...)
Siempre que se verifique cualquiera de las anomalías descritas en los numerales 1,2,4,6 y 7 del presente anexo, conductas que generan incumplimiento del contrato por uso no autorizado o fraudulento del servicio se procederá a la realización del aforo de la carga instalada en el inmueble. En todo caso se levantará un acta de la cual se dejará copia a la persona que atendió la revisión, quien deberá firmarla. En caso de no firmar el acta EL CLIENTE se dejará constancia de ello." (subrayados fuera del texto original)
Obsérvese como aparece expresamente en el acta el derecho del suscriptor y/o usuario a presentar descargos dentro de los cinco días siguientes a la firma del acta de revisión que detecta las anomalías, así mismo la de estar asistido por un técnico al momento de la visita.
Aquí debe expresarse que, tanto los descargos como la asesoría de un tercero (ingeniero o técnico electricista) son etapas procesales indiscutibles, pues en ellas el suscriptor y/o usuario puede solicitar la práctica de pruebas. Es por ello que el usuario o suscriptor tiene derecho a que la prueba de laboratorio también se realice en uno diferente al de la empresa y a que la prueba de verificación de la idoneidad de los sellos así como el de la calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario en asocio de un técnico electricista.
Siguiendo con el análisis del procedimiento, el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar más indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia.
Sin embargo, hay adulteraciones al aparato de medida que son perceptibles a simple vista, como en el caso de adulteración de los sellos y/o de servicio directo antes del medidor, sin considerarse solamente que el acta de inspección constituya una sanción de plano, pues, como ha quedado vistos, la normatividad otorga un plazo prudencial para presentar descargos.
Consecuente con lo anterior, el área comercial de la empresa elabora un historial de consumos, informe que comprende los registros reportados por el medidor antes y después de detectada la presunta anomalía.
6. MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS USUARIOS ANTE LAS ACTUACIONES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
La Ley 142 de 1994, artículos 152 y s.s., ha dotado a los suscriptores y/o usuarios de diversas herramientas para discutir las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afecta o pueden afectar la ejecución del contrato de condiciones uniformes.
En tal virtud, los mecanismos con que cuentan los usuarios son entre otros el derecho de petición y los recurso. En efecto, el artículo 152 de la ley de servicios públicos prescribe:
"Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. (...)"
A su turno, el artículo 154 Ibidem preceptúa:
"De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia. (subrayas fuera del texto de la ley).
Como mecanismos de defensa del usuario en sede de la empresa, se tiene entonces que el usuario cuenta con los recursos de reposición y de apelación, siendo necesario delimitar a manera de interpretación en qué eventos procede la interposición de los recursos y cuándo su ejercicio es inconducente.
Analizados los artículos 152 y s.s. de la ley de servicios públicos, se puede afirmar que los recursos proceden en contra de actos de facturación, suspensión, corte, resolución del contrato, negativa del contrato, decisiones que afectan la prestación del servicio y la ejecución del contrato y finalmente, por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.
Cuando el recurso de reposición y el subsidiario de apelación se ejerzan en contra de los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En contra de los demás actos debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Es importante anotar que de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, el usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
Ahora bien, en relación con los casos de improcedencia de los recursos el régimen de los servicios públicos domiciliarios de manera expresa prevé tres causales que a continuación se citan:
a). Contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
b). Contra las facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
c). Cuando no acredite el pago de las sumas que no han sido objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
En concepto de esta Superintendencia, los recursos de reposición y en subsidio de apelación, enmarcan los procedimientos adecuados para que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios puedan discutir eficazmente los actos que las empresas de servicios públicos adopten al aplicar las sanciones que establece el contrato de condiciones uniformes.
Dicha discusión se desarrolla en dos etapas: La primera nace a través de la interposición del recurso de reposición en contra de la facturación, actos de suspensión y corte y sanciones entre otros; su finalidad es conminar a la prestadora de servicios públicos para que en el término de quince (15) días corrija los errores o anormalidades en la ejecución del contrato de condiciones uniformes; la segunda se constituye en virtud de la interposición subsidiaria del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando la empresa ha determinado que su facturación y/o decisión es correcta, confirmando su decisión inicial, entonces, l esta Entidad revisará la decisión de la empresa; y si dado el caso se verifica la existencia de una anomalía en la ejecución de dicho contrato, la Superintendencia ordenará a la prestadora, entre otras, que las sumas cobradas y/o pagadas en exceso se reliquiden a favor del usuario.
Finalmente, los recursos de reposición y el subsidiario de apelación se conceden en el efecto suspensivo, es decir, los efectos de la decisión adoptada por las empresas de servicios públicos quedan en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos resuelva el fondo del asunto.
7. DE LAS PRUEBAS EN EL RECURSO DE ALZADA Y SU VALORACIÓN
Sobre la procedencia de práctica de pruebas en el recurso de apelación se debe anotar, que el artículo 56 del C.C.A. dispone:
"Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer éste último se haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio"
La norma transcrita quiere significar que por regla general los recursos deben resolverse con base en las pruebas que formalmente obren en la diligencia respectiva, a no ser que en el recurso de apelación, el recurrente solicite la práctica de algunas o que el funcionario de manera oficiosa lo considere pertinente.
Adicionalmente, dentro de los principios de derecho probatorio aparece la noción de "tema de prueba o necesidad de la prueba (thema probandum), que significa lo que en cada proceso debe ser materia de actividad probatoria, y que sin su existencia el juez (en este caso la autoridad administrativa) no puede decidir. También se entiende como todo aquello que interesa al respectivo proceso y que debe ser demostrado al momento de tomar una decisión.
En ese orden de ideas y de acuerdo con los principios que orientan la actividad probatoria, como son, el de la conducencia, procedencia y pertinencia, debe el usuario recurrente solicitar el decreto y la práctica de pruebas tendientes desvirtuar las afirmaciones de la empresa. Si omite esa facultad que el ordenamiento jurídico le confiere, corre el riesgo de que el recurso se falle de plano, es decir, con la documentación que reposa en el expediente, pues tales documentos a juicio del funcionario instructor le pueden otorgar certeza suficiente para adoptar una decisión de fondo.
No se olvide que cualquier decisión que ponga fin a un procedimiento administrativo o judicial, el funcionario que orienta la actuación debe obtener "certeza", concepto etimológico y axiológicamente distinto al de "verdad".
Además, las reglas de la experiencia enseñan que para verificarse la existencia de una anomalía, por violación al Régimen de los Servicios Públicos, en especial al Contrato de Condiciones Uniformes debe acreditarse en el expediente entre otros lo siguiente:
Adulteración del medidor.
Que el consumo antes y después de la detección de la anomalía tenga una variación significativa.
La confirmación por parte del laboratorio de la empresa de las anomalías encontradas al momento de la visita.
De acuerdo a todo lo expuesto, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica están facultadas para imponer multas a los usuarios con fundamento en lo dispuesto tanto en los contratos de condiciones uniformes como en el ordenamiento jurídico vigente y a que se hizo alusión.
8. DEL FRAUDE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA
Como ya se expuso, desde antes de la promulgación de la ley 142 de 1994 existía normatividad jurídica relativa al fraude en los ley de servicios públicos domiciliarios. En efecto, en el Decreto 1303 de 1989 se especificaban los eventos que constituían fraude al servicio de energía eléctrica, el procedimiento y las sanciones a imponer en caso de comprobación del mismo. En este mismo decreto se plasmó que el fraude en energía configuraba una acción delictiva (hurto de energía), por ello se podía denunciar penalmente al usuario para que respondiera por los hechos encontrados en su inmueble con ocasión de un presunto fraude.
Por su parte, la ley 142 de 1994 establece en el artículo 140, modificado por el artículo 19 de la ley 689 de 2001, los elementos que configuran suspensión del servicio por incumplimiento del contrato, uno de los cuales es el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Así mismo, el artículo 141 de la mencionada ley, en el párrafo final, estableció un paratipo penal al disponer que:
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto. (subrayas fuera de texto)
De suerte que los procedimientos y sanciones por fraude previstas por las empresas en el contrato de servicios públicos, atendiendo los presupuestos de la ley 142 de 1994, tienen como finalidad que las empresas de servicios públicos puedan recuperar los consumos de un servicio que no fueron registrados, como consecuencia de la manipulación de los aparatos utilizados para la medición o por el uso de acometidas no autorizadas o la adulteración de las conexiones, y sancionar en consecuencia el incumplimiento del contrato por parte del usuario o suscriptor.
La responsabilidad en estos casos se fundamenta en las anomalías detectadas, es decir se aplica la teoría objetiva en virtud de la cual no hay necesidad de probar quién produjo el hecho sino la ocurrencia del hecho mismo, ya que es obligación del usuario impedirlo, además de ser el beneficiado de los consumos dejados de registrar. También debe tenerse en cuenta que el aparato de medición está instalado en el inmueble que recibe el servicio, por tanto es el propietario, poseedor o tenedor el único que puede evitar que este sea afectado por cualquier persona. Esta circunstancia justifica que contractualmente se le obligue a velar por su no adulteración.
9. DEL FRAUDE EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN MATERIA PENAL
El nuevo Código Pena en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, tipificó en el artículo 256 la defraudación de fluido haciendo extensivo el paratipo penal previsto en el artículo 140 de la ley 142 de 1994 a todos los demás servicios públicos domiciliarios, en los siguiente términos:
El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para iniciar la acción penal es necesario querella de parte, por tanto el aparato judicial no conoce de oficio de estos hechos, atendiendo lo preceptuado en el artículo 35 del Nuevo Código de Procedimiento Pena.
Ahora bien, en el evento en que la empresa presente querella por el ilícito la autoridad competente deberá determinar la responsabilidad penal individualizando la persona que cometió el hecho punible y la indemnización ya no recae sobre un inmueble sino frente a una persona concreta y declarada responsable a título de dolo o de culpa. Si el responsable de la comisión del hecho es una persona distinta del propietario del inmueble afectado, éste puede constituirse en parte civil dentro del proceso penal, para reclamar los perjuicios que se le hubiere ocasionado.
Al paso que cuando se responsabiliza por vía administrativa al usuario o suscriptor, por la ocurrencia de fraudes en los servicios públicos, la acción se fundamenta en la responsabilidad objetiva de éstos como partes del contrato de servicios públicos, por lo que se no es necesario individualizar la persona que alteró las conexiones, líneas o aparatos de medición. Conviene precisar que en este evento el propietario, poseedor o tenedor del inmueble, son solidarios de la obligación que surge del incumplimiento del contrato, de conformidad con el artículo 130 de la ley 142 de 1994, modificado por la ley 689 de 2001, artículo 18.
La razón por la cual el procedimiento para determinar la ocurrencia de los hechos es dirigido por la empresa prestadora es que la prestación de los servicios públicos domiciliarios están regidos por un contrato –como se expuso líneas arriba-, en el cual se estipulan las obligaciones de las partes, las causales de incumplimiento y las acciones que acarrean estos, de suerte que es a la empresa como parte perjudicada con el incumplimiento quien debe probar el hecho e imponer la sanción. No obstante, la actuación es de naturaleza administrativa y por ello el prestador debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del usuario.
Adicionalmente, como garantía del derecho de defensa la Ley 142 de 1994 prevé que todas las decisiones de las empresas que afecten negativamente a los usuarios de los servicios públicos pueden ser recurridas en reposición ante la misma empresa y en apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, como se anotó.
De otra parte en lo que hace a la actuación de los jueces y tribunales se debe observar que las decisiones de las empresas imponiendo sanción por fraude a los usuarios son susceptibles de atacar en vía contencioso administrativa, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuyo conocimiento son competentes los Tribunales Administrativos, lo que se constituye en un tercer mecanismo de control de las actuaciones de los prestadores.
Un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 No. Radicación ofilex 20011300000625
Preparó: María Stella Garzón Barrera – Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: DECRETO 1303 DE 1989 – Vigencia
Rectificación línea conceptual Oficio 3176 de septiembre de 1995 del Superintendente y Actualidad Jurídica en Servicios Públicos Domiciliarios, Tomo I Capítulo III, p. 377 y ss.
Ratificación Conceptos SSPD 9813000000626, 20011300000114, 20011300000114 y 20011300000270
SANCIONES POR USO FRAUDULENTO O NO AUTORIZADO DE ENERGÍA - Régimen jurídico aplicable
FRAUDE EN LOS INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN – Sanciones y obligación de pago
Ratificación Conceptos SSPD19991300000555
DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO- El fundamento legal del Decreto 1303 de 1989 fue derogado por la ley 143 de 1994
Ratificación CONCEPTO SSPD 20011300000338
FRAUDE EN ENERGÍA: Capacidad sancionatoria de las empresas, debido proceso
MULTAS: Facultad de las empresas para imponerlas
Ratificación CONCEPTO SSPD 200113000000645
FRAUDE EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS- Diferencias entre los procedimientos administrativo y penal
HURTO DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA- Paratipo penal de la ley 142
DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS – Tipificación como delito por el nuevo código penal la hace extensiva a todos los servicios públicos domiciliarios
2 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, pág. 200 y ss
3 Los artículos excluidos no tienen relación alguna con el contenido material del Decreto 1303 de 1989
4 Declarado exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 069 de 1995, MP Hernando Herrera Vergara.
5 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. Sentencia de 1o. de agosto de 1991. Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez. En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 3 de marzo de 1980
6 Cfr. Concepto MMECREG-1721 de 14 de septiembre de 1998.
7 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, pág. 284 y ss
8 Por regla general es de adhesión.
9 Artículo 128 Ley 142 de 1994
10Cfr. artículo 132 de la ley 142 de 1994
11 Cfr. Artículo 14.33 de la ley 142 de 1994.
12 Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario.
13 Corte Constitucional, ponente Jorge Arango Mejía, “Sentencia T547 del 20 de octubre de 1994”.
14 PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, Primera edición, Pág.107
15 El parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 expresa que hay desviaciones significativas cuando “(...)en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”.
16 De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
17 Entre otras se citan: actos de facturación, suspensión, corte y las sanciones impuestas por contravención al Contrato de Condiciones Uniformes
18 Reposición y el subsidiario de apelación.
19 Ley 599 del 24 de julio de 2000.
20 Ley 600 del 24 de julio de 2000.
