CONCEPTO 628 DE 2011
(octubre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Señora
LIDA XIOMARA VARGAS BOHÓRQUEZ
lida.x.vargas@hotmail.com
Ref. Su solicitud concepto1
Respetada Señora:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar aspectos relacionados con la posibilidad de que una empresa de servicios públicos pueda participar en otras sociedades (específicamente financieras), así como sobre la constitución de empresas de servicios públicos a través de la figura de las Sociedades Anónimas Simplificadas.
Antes de brindar una respuesta puntual a cada una de las inquietudes de su consulta, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Teniendo en cuenta lo anterior, revisaremos a continuación los temas planteados en su consulta de la siguiente manera:
1. Objeto múltiple de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
De conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las ESP es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la referida ley y/o actividades complementarias de los mismos.
Ahora bien, al efectuar una interpretación sistemática e integral de las normas constitucionales, legales y regulatorias, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar, distinta a las limitaciones impuestas por los asociados.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto social, contenido en los estatutos.
En consecuencia, las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, siempre y cuando estén previstos en sus estatutos y ello no ponga en riesgo la eficiente y continúa prestación del servicio público a su cargo.
En esa medida, salvo que existan restricciones en el régimen de instituciones financieras que impidan la participación accionaria de empresas de servicios públicos en dicho sector, las ESP pueden tener participación accionaria en el mismo, siempre y cuando dicha participación este contemplada en los respectivos estatutos sociales
Por último, vale la pena anotar que si bien el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 señala que el objeto de las ESP es la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que dicho artículo no prohíbe de ninguna manera que dichas empresas puedan desarrollar otras actividades, lo que conlleva a que no pueda interpretarse dicha norma, vulnerando otras de la misma estirpe (comerciales y civiles) o de rango superior, como las constitucionales referidas a la libertad de empresa y mercado.
2. Sociedades Anónimas Simplificadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
A partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, esta Oficina Asesora Jurídica en ejercicio de la facultad consultiva ha señalado que las sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar servicios públicos domiciliarios y/o actividades complementarias, deben ajustarse al régimen jurídico previsto por el legislador a lo largo de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, para estas empresas.
Bajo esa orientación, debemos recordar que la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas5 y por último, en lo que no le sea contrario, por (iii) la Ley 1258 de 2008.
En efecto, veamos por ejemplo como la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.96 y 19.127 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.
Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.
Aspectos como el número plural de socios o la necesidad de contar con órganos sociales como la Junta Directiva, entre otros aspectos, son requisitos que en materia societaria previó el legislador en la Ley 142 de 1994, pero que por el contrario, su no exigencia en la Ley 1258 de 2008, constituyen los mayores atractivos para la constitución de esta nueva modalidad asociativa que busca el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.
Si bien, a la luz de la Ley 1258 de 2008, exigencias como las mencionadas para la constitución y funcionamiento de las ESP, podrían considerarse como factores que desnaturalizarían el carácter simplificado de estas sociedades, lo cierto es que la prestación de servicios públicos domiciliarios involucra principios, valores y derechos de rango fundamental, en virtud de los cuales el legislador diseñó un régimen especial destinado a asegurar la calidad y la eficiencia en su prestación y, garantizar el ejercicio, la efectividad y la protección de los usuarios, el cual es imperativo para todos aquellos que quieran participar en este “mercado”.
En ese orden de ideas, en virtud de la remisión del régimen de servicios públicos domiciliarios a las reglas del estatuto comercial sobre sociedades anónimas, tenemos que las Sociedades Anónimas Simplificadas que quieran prestar estos servicios no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco socios (art. 374), salvo que operen en municipios menores o zonas rurales, caso en el cual podrá apartarse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y funcionar con dos o más socios (nunca con menos).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurissobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto 1575 - Radicado 20115290519202
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
Tema: OBJETO MÚLTIPLE DE LAS ESP. SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
619.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (Se resalta)
719.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. (Se resalta)
