CONCEPTO 637 DE 2008
(octubre 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Fecha: 31-10-2008
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-637
| Para: | Luis Alfredo Serrato Salazar |
| Director Técnico de Gestión de Energía (E) | |
| De: | Jefe oficina Asesora Jurídica |
Asunto: Naturaleza de los actos por medio de los cuales se reconocen beneficios tarifarios por aplicación de la resolución CREG 082 de 2002.(1)
Por medio de solicitud interna de concepto radicada el día 16 de Octubre de 2008, la Dirección Técnica de Energía de ésta Superintendencia, solicita a la Oficina Asesora Jurídica pronunciarse acerca de la naturaleza de los actos por medio de los cuales las empresas de energía reconocen beneficios tarifarios por aplicación de la Resolución CREG 082 de 2002 reconocimiento de propiedad de activos de terceros.Al respecto, ésta Oficina Asesora Jurídica se permite presentar las siguientes:
CONSIDERACIONES
1. LA REMUNERACIÓN DE ACTIVOS ES UN DERECHO QUE SE DERIVA DE LA PROPIEDADA
través de la Resolución CREG 082 de 2002, se estableció un beneficio tarifario en favor de los usuarios propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de un usuario, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
Ahora bien, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley.
Este derecho corresponde a la categoría de derechos reales, que son los que implican el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
El objeto del derecho de propiedad esta constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación.
Ahora bien, según la definición del artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella.
De lo anterior, que la relación que nace de un activo frente a su titular o quien lo ha adquirido es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relación, excede lo relacionado con la prestación de un servicio público y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con la remuneración de activos de terceros, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria.
2. EXISTE DIFERENCIA ENTRE EL CONCEPTO Y LA FORMA DE PAGO DE UNA OBLIGACIÓN
Debe establecerse una diferencia entre dos temas, el primero corresponde al concepto u origen de una determinada obligación, el cual nos sirve para determinar cual será la autoridad competente para conocer del mismo y otro tema es el concerniente a la forma de pago o extinción de una obligación.
Sea lo primero manifestar, que toda obligación tiene por objeto una prestación, es decir, un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor. Es por lo mismo inexacto decir que el objeto de la obligación sean cosas, formas de pago o servicios (hechos): éstos son el contenido de la prestación, o sea su objeto inmediato.
De lo anterior, que en el caso de la remuneración de activos el origen de la obligación es la propiedad, y su efecto es el reconocimiento, razón por la cual la autoridad que tenga competencia para definir el origen de la obligación también lo tendrá para definir el alcance de su efecto.
En razón de lo anterior se concluye, en primer lugar, que una empresa de servicios públicos podría, aplicando las resoluciones CREG 070 de 1998 y 082 de 2002, reconocer un activo a un tercero y aplicar el beneficio tarifario contemplado en dichas resoluciones. Sin embargo, todos los conflictos, bien sea de la titularidad del bien, o que tengan que ver con el reconocimiento de su valor o de algún tipo de frutos a favor del propietario del mismo, deberán ser manejados por la jurisdicción competente del aspecto que dio origen a la obligación, que en este caso, como ya se ha dicho, es la Jurisdicción Ordinaria Civil por tratarse de un tema de propiedad.
Por jurisdicción, debemos entender la potestad que tiene el Estado para aplicar el Derecho y decidir de manera definitiva los conflictos de intereses. Es una potestad general ya que el Estado está investido de soberanía en cuanto a la aplicación de la ley pero, para una mayor eficiencia en el desarrollo de su función jurisdiccional, ha dividido esta potestad en sectores que conocemos de manera genérica como jurisdicción; es así como hablamos de la jurisdicción civil y agraria, la jurisdicción penal, la jurisdicción laboral, jurisdicción de familia y la jurisdicción contencioso administrativa.
En el caso de conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento o alguno de sus elementos por ser un tema del área civil, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
3. NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO EL RECONOCIMIENTO DEL VALOR DE UN ACTIVO
Ahora bien, independiente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde una perspectiva teleológica, el ejercicio de función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esto, a su vez, justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos.
Sin embargo, tal como lo establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares “pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Entonces, como ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa.
De lo anterior, que el legislador haya determinado frente a cuales actos las empresas de servicios públicos ejercen potestades públicas frente a sus usuarios.
Es así, como en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.(...)
Como se ha visto, siempre que las empresas de servicios públicos profieren actos referentes a la negativa del contrato, su suspensión, terminación, corte y facturación, se encuentran ejerciendo una potestad pública y por lo tanto pronunciando su voluntad en un acto dotado de la naturaleza de administrativo.
En el caso del reconocimiento de activos y su remuneración, no estamos ante actos administrativos de los que la Ley ha dispuesto para las empresas de servicios públicos.
En efecto, la obligación de remunerar el uso de activos de terceros por parte del OR nace de la propiedad del activo tal como se establece en el articulo 58 de la Constitución Política, y el articulo 30 de la Ley 143 de 1994.
Por lo anterior, este derecho se da desde el momento en que se inicie la explotación del activo, estando obligado el OR a efectuar pagos por uso con una periodicidad que es un producto de un acuerdo entre las partes, para lo cual regulatoriamente se establecieron fórmulas para el reconocimiento de los activos eléctricos de terceros, mediante las Resoluciones CREG 070 de 1998 y 082 de 2002.
De igual forma, tenemos que en el evento que la empresa de servicios públicos decida reconocer un activo y especifique una forma de hacerlo y la comunique al usuario, en manera alguna se constituirá en una prohibición al usuario para que en caso de considerar ilegal lo reconocido por la empresa, pueda recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil para obtener un reconocimiento acorde a las normas que regulan la propiedad y remuneración de los activos de terceros de forma especial como lo son las resoluciones 070 de 1998 y 082 de 2002.
En esa medida, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se reconoce la propiedad de un activo no es uno de los considerados por la Ley como actos administrativos, se tiene que contra el mismo no serán procedentes los recursos de la vía gubernativa, ni las acciones contencioso administrativas ni, en general, la regulación atinente a los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la revocatoria directa.
4. AUTORIDAD COMPETENTE
Frente a la determinación de propiedad de activos eléctricos, esta Superintendencia carece de competencias, razón por la cual, en caso de conflicto frente a su titularidad, como se ha dicho anteriormente, las partes deberán acudir a la Jurisdicción Civil para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.
La Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, tiene la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
En este sentido, la Superintendencia no es competente para dirimir conflictos respecto al tema de la propiedad, su reconocimiento o alguno de sus elementos lo cual corresponde a los jueces de la República.
En materia de remuneración de activos y teniendo en cuenta que las resoluciones CREG que regulan las formulas para determinar el valor de los activos plantean la posibilidad a las empresas de servicios públicos de que el activo sea reconocido vía descuento en facturación, lo que no obsta para que la empresa también pueda considerar hacerlo mediante la suscripción de un contrato de transacción con el propietario, es necesario indicar que el descuento en factura es una forma de pago o extinción de una obligación y que no constituye el origen de la misma, por lo cual no determina la jurisdicción o competencia en un tema que es de índole netamente de propiedad.
5. QUIEN ES COMPETENTE PARA DETERMINAR LA PROPIEDAD DEL ACTIVO, LO ES PARA DETERMINAR SU VALOR Y LOS INTERESES A PAGAR
La regulación en materia de energía eléctrica no hace referencia a este aspecto, sin embargo, como estamos ante una obligación de dar por parte del operador de red frente al propietario del activo, el primero deberá incluir en el pago de su obligación, los perjuicios producidos por el incumplimiento.
Lo anterior, en razón a que tal y como lo cita el articulo 1617 del Código Civil el incumplimiento del pago de obligaciones de dinero se repara mediante el pago de intereses.
Cabe señalar que esta Superintendencia no es competente para señalar ni el plazo, ni el monto, ni la cuantía del pago de intereses por incumplimiento en la obligación del operador de red de remunerar los activos de propiedad de terceros, por lo cual el interesado deberá acudir a la autoridad administrativa o judicial que le corresponda a fin de dirimir este tema.
No podríamos sostener el argumento de que por utilizarse como forma de pago la factura, seamos competentes para dirimir el reconocimiento de la propiedad con todos sus elementos derivativos y constitutivos, materia que como ya lo hemos explicado, es exclusiva de la jurisdicción civil.
Resaltamos que el origen de lo reflejado en una factura de servicios públicos por concepto de remuneración de activos, es un asunto derivado de la propiedad misma, por lo cual no es resorte de las facultades de esta Superintendencia. Nuestra entidad no podría tasar los intereses o reliquidar el valor del activo o dictaminar si la propiedad fue adecuadamente reconocida, ya que todos esos eventos son componentes de una sola matriz la propiedad y sobre esta no somos competentes.
Cordialmente
MARINA MONTES ALVAREZ
1 Elaborado por: Yolima Esther Hernandez Alcala Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina Riaño Asesor Oficina Asesora Jurídica
Reparto: 1339 Radicado: 2008220007535-3
TEMA: RECONOCIMIENTO DE ACTIVOS DE TERCEROS. No es un acto administrativo ni de conocimiento de la SSPD
