CONCEPTO 640 DE 1998
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Santa Fe de Bogotá, DC.,
98-130
Doctor
MELCHISEDEC NUÑEZ CALA
Vocal de Control
Comité de Desarrollo y Control Social de Servicios Públicos Domiciliarios
Carrera 11 A No.23 A 27
Sogamoso(Boyacá)
Respetado doctor:
En atención a su oficio de fecha 2 de septiembre de 1998, dirigidos a la doctora JULIA EMMA GARZON DE GÓMEZ anterior Intendente de Control Social, donde solicita concepto jurídico en referencia al servicio público de alumbrado ya contribuciones fiscales; acerca del particular me permito dar respuesta de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
I. CONSULTA DEL SEÑOR VOCAL
El señor Vocal de Control solicita se estudie, analice y se emita concepto jurídico acerca de los acuerdos municipales No.06-07 y el proyecto de acuerdo 035, los cuales no aparecen anexados al escrito y por lo mismo esta Oficina no puede hacer pronunciamiento alguno.
De otro lado, se encuentra anexo el Convenio AP-98-012, suscrito entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y el Municipio de Sogamoso en cuanto al suministro de1 energía, mantenimiento y expansión del sistema de alumbrado público. Cuestión sobre la cual se desarrollará este concepto.
Acerca de los cuestionamientos acerca del referido convenio, aspecto éste que por ser específico del giro ordinario de los negocios de la empresa, por expresa prohibición legal del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, nos inhibe pronunciarnos sobre el particular.
Señala, en el escrito allegado a esta Superintendencia, que dichos documentos no anexos hacen referencia a la creación de un impuesto referente al alumbrado público, sobre la base del consumo de energía eléctrica de cada usuario y se factura en conjunto con dicho servicio público domiciliario.
Pregunta el señor Vocal específicamente lo siguiente:
Está la Empresa Electrificadora de Boyacá, facultada por la Superintendencia y/o usuarios para facturar éste impuesto en el recibo de energía eléctrica? En caso de que el usuario no pueda pagar el impuesto de alumbrado público podría pagar el servicio de energía eléctrica?
Vemos y observamos lesivo el convenio firmado entre el municipio y la Empresa de Energía de Boyacá, debido a los altos costos en que incurre y liquida la empresa y al valor del KW/Hora entregado por la empresa. Nuestra pregunta sería: el municipio podría tocar las puertas de la bolsa energética, para minimizar costos, observando que la empresa en ocasiones compra en la bolsa pero mantiene el precio fijo a los usuarios como si fuera generado térmicamente, actuando algo así como intermediario.
Observando las noticias veo crítica la situación de la empresa, ya que ésta hizo una negociación con la termoeléctrica Chicamocha- Cuarta Unidad- Termopaipa, en la cual ésta compra carbón y la electrificadora de Boyacá le negociará toda la energía eléctrica generada, me pregunto: ¿hasta cuándo aguantarán y encontrará mercado la electrificadora de Boyacá con estos precios tan altos, quedaría obligada a pagar así no venda la energía? Porqué la electrificadora de Boyacá negocia carbón para venderlo a otra empresa? Con que objetivo?
Dentro del texto de la solicitud del señor Vocal se encuentran cuestionamientos no jurídicos, que no corresponde responderlos a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que esta Oficina resolverá en concreto sólo aquellas inquietudes que desde el punto de vista jurídico se plantean y en lo que la Entidad tiene competencia en razón de sus funciones.
Al segundo escrito se anexa la Comunicación Interna 11000, de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., que contiene un concepto jurídico acerca de la cancelación del Impuesto de Industria y Comercio. Dada la naturaleza del referido documento, no nos corresponde pronunciarnos acerca de un análisis jurídico interno y propio de una empresa
de servicios públicos domiciliarios, razón ésta por la cual no se entra a estudiar el referido punto.
Al igual se anexa fotocopias de un texto sin cita de las páginas 48 a 56, las cuales contienen una referencia al oficio 03-15555, del 30 de diciembre de 1983, y que aluden a un estudio doctrinario y jurisprudencial acerca de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, punto sobre el particular no se encuentra necesidad de aclaración alguna.
Frente a la recomendación del señor Vocal de una intervención a la Empresa de Energía de Boyacá, remitiré copia de sus escritos a la Superintendencia Delegada de Energía para lo que sea pertinente-
II. ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO DE ALUMBRADO PUBLICO FRENTE A LA CONSUL TA FORMULADA
El servicio de alumbrado público no se haya definido como servicio público domiciliario, ya que se trata de un servicio indivisible en la medida que su prestación interesa a una colectividad en general, es decir, que no basta con que un suscriptor o ciudadano tenga acceso al servicio en su domicilio de forma individual, sino que éste tiene interés en su prestación a la totalidad del municipio y complejo en cuanto implica no sólo su suministro efectivo, sino que adicionalmente está ligado a consideraciones de seguridad, interés común y orden público que afectan y convienen a los suscriptores en general.
El Servicio Público de Alumbrado Público fue definido por la Resolución No.043 de 1995, artículo 10.:
"(...) Es el servicio consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente al municipio, con el propósito de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. (...)"
Desde el punto de vista constitucional la prestación del servicio público de alumbrado corresponde al municipio de acuerdo al artículo 311 de la Constitución Política:
"(...) Al municipio como entidad de la división política administrativa del Estado, le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asigne la Constitución y las Leyes (...)"
La Ley 84 de 1915
, otorgó a los municipios la facultad de utilizar los mecanismos impositivos para el recaudo de los dineros destinados a este servicio, en particular del impuesto de alumbrado público.
Es facultad constitucional de los concejos municipales, de acuerdo al artículo 313 de la Constitución Nacional:
4) Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.
De acuerdo con la Resolución No.043 de 1995, artículo 20 ., expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al municipio le compete y es su responsabilidad prestar el servicio de alumbrado público dentro del, perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción, al igual que su mantenimiento y expansión.
"(...) El municipio será el responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para el alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que señale el convenio o contrato respectivo para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio. (...)
También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano.
(...) El suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa
distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y Redes.
El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores. (...) (Negrilla fuera de texto) 3
Visto lo anterior debe entenderse que la responsabilidad recae en el municipio para la prestación, mantenimiento y expansión del servicio referido.
De igual forma encontramos que se faculta al municipio para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de tal manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal.
El Municipio igualmente puede utilizar los mecanismos impositivos para lograr el recaudo de los dineros con los cuales sufragar los costos por la prestación de este servicio; mecanismos éstos que deben ser aprobados por el Concejo Municipal, de acuerdo con su función constitucional.
III.- DETERMINACIÓN DE LOS COSTOS DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA PARA EFECTOS DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO
El artículo 40. de la Resolución No.043 de 1995, establece las fórmulas para determinar el consumo:
"(...) Cuando no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, la empresa distribuidora o comercializadora lo determinará con base en la carga resultante de la cantidad de luminarias que se encuentren instaladas en el respectivo municipio, multiplicada por un factor de utilización del 50% y por el número de horas del mes o periodo de facturación utilizado para el cobro, aplicando la siguiente formula:
Q x Fu x T = Kwh
Donde:
Q: Carga (sumatoria de luminarias instaladas en Kw) Fu: Factor de utilización (50%)
T: Horas de período: 720 para liquidación mensual y 1440 para bimestral.
Kwh: Kilovatios-hora de consumo en el periodo.
Si no se ha determinado la carga instalada, ésta se calculará teniendo en cuenta la potencia de cada una de las luminarias existentes y su número; calculándose el consumo con un factor de utilización del 50%.(...)"
La Resolución No. 043 del 24 de junio de 1996, estableció en su artículo 10 .:
"Para efectos de lo dispuesto por el artículo 40 . de la Resolución CREG-043 de 1995, y sin perjuicio de lo dispuesto en esa norma, cuando no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, el contrato entre la empresa distribuidora y el municipio contemplará la metodología para ajustar la carga instalada en luminarias, de acuerdo con la capacidad efectivamente utilizada, de modo que pueda descontarse aquella parte de la carga instalada que corresponda a luminarias fuera de servicio. En tal caso el contrato podrá incluir la periodicidad de revisión de esa metodología, según el mantenimiento real que el municipio haga de las redes destinadas a ese servicio"
Es de anotar, que la Resolución No. 089 del 15 de octubre de 1989 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estableció el régimen de libertad de tarifas para la energía eléctrica que las empresas distribuidoras -comercializadoras o comercializadoras suministren a los municipios y distritos, con destino al alumbrado público.
IV.- OBLIGACIÓN DE PAGO POR PARTE DEL MUNICIPIO POR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
El artículo 60. de la Resolución No.043 de 1995 de la Comisión Reguladora para Energía y Gas, establece el sistema de facturación al municipio de acuerdo con el sistema que para tales efectos tenga autorizado la empresa suministradora de energía, y señala:
(...) El municipio está obligado al pago oportuno de suministro de energía eléctrica y en ningún caso habrá lugar a exoneración del pago, por expresa prohibición legal. La empresa distribuidora o comercializadora y el respectivo municipio podrán acordar modalidades de pago con sujeción a las disposiciones legales vigentes (...)"
Así lo ha venido sosteniendo la Superintendencia como se desprende del texto del concepto que sobre Alumbrado Público se publicó en la Actualidad Jurídica I
"(...) se desprende que cualquier convenio sobre la modalidad de pago proviene única y exclusivamente de los términos del contrato celebrado entre el ente territorial y la empresa prestadora del servicio, los cuales han debido ser acordados en ejercicio de la Soberanía Contractual de las partes, enunciado en el artículo 1602 del Código," Civil, así como en ejercicio del criterio de autonomía gerencial de las mismas, enunciado en el artículo 27 de la LSPD. (...)"
Los municipios entonces deben cumplir respecto de la empresa prestadora del servicio de suministro de energía, las condiciones sobre precio del suministro a que se obligaron. Al igual el valor del servicio, en conjunto con el mantenimiento y su expansión deberá ser recuperado por éstos mediante contribuciones impuestas a los habitantes de dicha entidad territorial.
V. RECUPERACIÓN DE LOS COSTOS POR PARTE DEL MUNICIPIO
Corresponde al municipio el pago por el suministro de energía para el alumbrado público como también del mantenimiento y expansión de las redes. De igual forma dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución No.043 del 23 de octubre de 1995.
El artículo 9 de la Resolución 043 de 1995 de la CREG, indica:
"El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Éste podrá celebrar con ven íos con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se, efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.
PARÁGRAFO 10. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los periodos señalados para tal fin.
PARÁGRAFO 20. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento.”
La Ley 136 de 1994 o Ley de Municipios en su artículo 32 señaló como función de los concejos municipales:
7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos,." y sobre tasas, de conformidad con la Ley.
De esta forma el municipio tiene la autorización legal, para contratar la facturación y recaudo del costo proporcional en que el municipio incurre por concepto de la prestación del servicio público de alumbrado, de tal manera que éste se efectúe por intermedio de la empresa distribuidora, que para el caso en estudio es la Empresa de Energía de Boyacá.
Al igual que dicho cobro tiene un límite en el costo en que el municipio incurre, esto es de acuerdo a la facturación que le haga la empresa comercializadora, teniendo en cuenta el precio pactado en el convenio o la forma establecida para la determinación de éste.
VI. FACTURACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO A LOS USUARIOS
Frente a la pregunta en concreto que nos hace el señor Vocal, de si el cobro de la tarifa a los habitantes del municipio por concepto de este servicio se puede hacer en la misma factura en que se cobra el servicio público domiciliario de energía eléctrica; me permito indicarle que la Ley 142 de 1994, señala:
"En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento ".c básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado. (...)"
Esta precisión de la Leyes lógica al tratarse de obligaciones diferentes, que surgen por diferentes causas; de este modo el precio por el servicio público domiciliario de energía tiene su causa en el contrato de condiciones uniformes suscrito entre la empresa y el
usuario, y el cobro del servicio de alumbrado público en la potestad impositiva del Estado y del convenio que con la empresa comercializadora exista para su facturación y recaudo.
Por lo anterior los cobros deben estar separados, a fin de que el usuario haga el pago de manera individual por cada servicio.
Lo anterior no significa que las obligaciones que se estipulan en la factura, al igual que las fechas señaladas para el cumplimiento de las mismas puedan ser desestimadas por los habitantes del municipio. Así el usuario en caso de no pago del servicio de alumbrado público se verá afectado por las sanciones legales e intereses moratorios que genere su incumplimiento.
Frente a su pregunta acerca de si el municipio podría tocar las puertas de la bolsa energética, me permito señalarle que es responsabilidad del municipio la prestación del servicio de alumbrado público y que además la Ley 142 de 1994 le permite a los municipios prestar los servicios públicos domiciliarios en los términos indicados en su artículo 60 ..
Pero la Ley exige que para que la prestación sea directa deben existir condiciones técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En este sentido debe entenderse que a pesar de que el alumbrado público no es domiciliario y si el municipio no es quien presta el servicio de energía de manera directa, resulta desde el punto de vista de la eficiencia económica y la conveniencia para el municipio que éste realice acuerdos o contratos con las comercializadoras a fin de asegurar su efectiva prestación, ya que éstas poseen la infraestructura técnica y administrativa para la prestación de los servicios que requieren de energía eléctrica.
Cordialmente,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex 2000 No. 98130000640
Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
Tema: ALUMBRADO PÚBLICO –Concepto Resolución CREG 043 de 1995
ALUMBRADO PÚBLICO- Competencia municipal
ALUMBRADO PÚBLICO-Determinación de los costos de suministro según Resolución CREG 043-96
ALUMBRADO PÚBLICO- Recuperación de costos por parte del municipio
ALUMBRADO PÚBLICO- Facturación
Ratificación línea conceptual -Actualidad Jurídica Tomos I Pág. 379 y II. Págs. 60, 257.
2 En igual sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS. Actualidad Jurídica. Tomo II. Abril de 1998. Pag. 60.
3 En el mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS. Actualidad Jurídica Tomo II, Pág. 257.
4 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Actualidad Jurídica Tomo I. Bogotá. 1996.
