CONCEPTO 640 DE 2015
(23 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto (1)
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio, en obtener de esta Oficina Asesora Jurídica concepto en relación con las siguientes inquietudes:
“Si la Alcaldía Distrital de Buenaventura, no realizó el cobro de los aportes de las empresas de servicios públicos para el concurso económico para el año 2014, como lo establece el decreto 007 de 2010, puede realizarlo este año? O solo puede realizar el cobro de los aportes para el 2015?”
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 (2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad. ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (5), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (6) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario manifestar que el tema de la consulta, no es de competencia de esta Superintendencia, ya que se trata de un tema de carácter presupuestal del municipio, en el cual no tiene injerencia esta entidad de vigilancia y control. De igual forma, el artículo 7 del Decreto 0007 de 2010, señala que corresponde a esta Superintendencia, verificar que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, efectúen el pago oportuno de los aportes, en los términos previstos en este decreto, por lo cual no puede entrar a emitir juicios a priori sobre el tema, que podrían resultar contradictorios, en caso de adelantarse una investigación.
Por lo anterior, esta Oficina procede a señalar de forma general, los aspectos más importantes del concurso económico de las ESP, en los Comités Permanentes de estratificación, con el propósito de brindar algunos elementos de juicio sobre el tema en cuestión.
El artículo 101 de la ley 142 de 1994, consagró la obligación para todos los municipios del país, de efectuar la clasificación en estratos de los inmuebles residenciales receptores de servicios públicos, quedando en cabeza del alcalde correspondiente, la realización de esta labor, así como la adopción mediante decreto de los resultados obtenidos y su difusión, para lo cual y previo a iniciar los estudios pertinentes, el alcalde debía conformar un Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica con el propósito de que le brindara su asesoría, y para que velara por la correcta aplicación de las metodologías suministradas por el Departamento Nacional de Planeación, contando para ello con el apoyo técnico y logístico de la alcaldía.
Por su parte, el artículo 6º de la Ley 732 de 200, dispuso que el Comité Permanente de Estratificación debía estar conformado por representantes de la comunidad, por empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios de la jurisdicción donde funciona el Comité, por la Personería Municipal y por un Vocal de los Comités de Desarrollo y Control Social, indicando que el número de representantes de la comunidad sería definido en el reglamento interno de cada Comité, el cual a su vez sería suministrado por el Gobierno Nacional.
El Departamento Nacional de Planeación, atendiendo lo dispuesto por las Leyes 142 de 1994, 505 de 1999, 689 de 2001 y 732 de 2002, expidió el Modelo de Reglamento del Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica, el cual debía ser adoptado por todos y cada uno de los Comités conformados en los municipios y distritos de la República de Colombia, reglamento que en sus artículos 3° y 4° determinó con respecto a la financiación y funcionamiento de los Comités, lo siguiente:
“Artículo 3°. Naturaleza Jurídica del Comité. El Comité Permanente de Estratificación es un órgano asesor, consultivo, de veeduría y de apoyo del Alcalde municipal o distrital, y segunda instancia de atención de reclamos por el estrato asignado; creado por la ley; sin personería jurídica; y cuyo funcionamiento estará financiado con recursos provenientes de la Alcaldía municipal o distrital y del concurso económico de las Empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales en la localidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 505 de 1999...” (Negrilla fuera del texto)
“Artículo 4°. Funcionamiento. El funcionamiento del Comité Permanente de Estratificación será financiado con los recursos que se apropien en el presupuesto municipal o distrital con destino a la estratificación de la localidad (realización, adopción y actualización).
Dichos recursos deberán permitirle, básicamente, gastos de las visitas de campo, gastos en que se incurra para las notificaciones de las decisiones adoptadas por el Comité, algunos gastos en materia de capacitación de sus miembros y honorarios de los miembros del Comité que sean representantes de la comunidad. En ningún caso gastos permanentes por oficinas ni dotación de las mismas, por personal administrativo ni otros que excedan sus funciones de Ley”. (Negrilla fuera del texto).
Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, reitera lo señalado por la Ley 142 de 1994, en el sentido de indicar que la estratificación socioeconómica es una función a cargo de los municipios, cuya realización debe ser garantizada por el alcalde municipal o distrital, así como su adopción, su aplicación y su actualización, a través del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital, e igualmente determina que para tal propósito, los alcaldes contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios de su localidad, de acuerdo con la reglamentación que de dicha disposición haga el Gobierno Nacional.
Esta disposición en efecto fue reglamentada por el Gobierno Nacional, a través de la expedición del Decreto Nacional 0007 del 5 de enero de 2010, el cual estableció en su artículo primero algunas definiciones referentes al tema, entre las cuales encontramos las siguientes:
“- Concurso Económico: Aporte en dinero que deben hacer las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios a la localidad, para los fines y en la forma ordenada en el artículo 11 de la Ley 505 de 1999.
- Tasa Contributiva: Es el resultado de dividir el Monto del Concurso Económico sobre la Base Gravable. En este sentido, el Concurso Económico de que trata el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, corresponde a la contribución creada con el fin de recuperar parcialmente los costos del servicio de estratificación prestado por la Localidad a las Empresas Comercializadoras de Servicios Públicos Domiciliarios para permitirles la facturación de los servicios prestados a sus usuarios residenciales.
- Sujetos Pasivos: Los sujetos pasivos de la tasa contributiva son las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios en la localidad y, por tal razón, prestan el concurso económico a la localidad.
- Sujeto Activo: Es la localidad.
- Hecho generador: El hecho generador de este aporte es el servicio de estratificación.
- Base gravable: La base gravable está constituida por los valores facturados por cada empresa comercializadora de servicios públicos domiciliarios a los usuarios residenciales en la Localidad por servicios cuya liquidación depende de la aplicación de la estratificación...”
De igual forma, la reglamentación contenida en el decreto mencionado, señala con respecto a la determinación y destinación de los recursos aportados por las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales, es decir, del concurso económico de las mismas, lo siguiente:
“Artículo 2°. Determinación del costo del servicio de estratificación. Cada Alcaldía estimará, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de este decreto, el costo anual del servicio de estratificación y lo presentará al Comité Permanente de Estratificación antes de someter a aprobación del Concejo Distrital o Municipal el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal siguiente. Las recomendaciones del Comité Permanente de Estratificación deberán constar en las actas de las sesiones convocadas para estudiar el costo anual del servicio de estratificación. Los aportes que en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 505 de 1999 hagan las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios, se destinarán exclusivamente a atender las actividades propias del servicio de estratificación”. (Negrilla fuera del texto)
“Artículo 3°. Determinación del monto del concurso económico. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, el monto del concurso económico se calculará así:
En donde:
CEi: Concurso Económico correspondiente a la empresa comercializadora de servicios públicos i.
i: Cada una de las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios en la localidad.
j= 1,2,...NSPD: Cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural; prestados por la empresa i en la localidad.
NSPD: Número de servicios públicos domiciliarios prestados en la localidad.
CSE: Costo anual del Servicio de Estratificación, calculado de acuerdo con el artículo 2° del presente decreto.
NURi j: Número de usuarios residenciales de la empresa i para el servicio público domiciliario j en la localidad, durante el año inmediatamente anterior.
NURj: Número total de usuarios residenciales para el servicio público domiciliario j en la localidad, durante el año inmediatamente anterior.
Parágrafo. El aporte de cada empresa no superará el producto de la base gravable por el monto máximo de la tasa contributiva dispuesto en el siguiente artículo...”
“Artículo 5°. Fecha y forma de pago de la contribución. El pago de los aportes de las empresas de servicios públicos domiciliarios se efectuará en dos cuotas, la primera antes del 15 de febrero y la segunda antes del 15 de agosto de cada año”.
“Artículo 6°. Incorporación presupuestal. Los aportes que hagan las empresas de servicios públicos domiciliarios serán incorporados a los presupuestos de la localidad con la destinación específica ordenada por el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, en un rubro para la "Estratificación Socioeconómica del Municipio o Distrito de...". Cuando el monto total anual de los aportes supere los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las entidades territoriales podrán dar en administración, mediante encargo fiduciario, los recursos recaudados por concepto de la tasa de que trata este decreto. Dicha contratación deberá realizarse bajo los parámetros señalados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, sus Decretos Reglamentarios y las demás normas que las modifiquen o adicionen), y por la Ley Orgánica de Presupuesto.
La Alcaldía rendirá informe semestral de ejecución de gastos al Comité Permanente de Estratificación”.
Sobre el particular vale señalar, que la Corte Constitucional (7), al efectuar el análisis de constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 505 de 1999, señaló con relación a la naturaleza de estos aportes, lo siguiente:
“…Dicha regulación deja ver que el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios con destino a los aludidos comités, se encuadra dentro del concepto de tasas dentro del modelo fiscal colombiano. Efectivamente, esta Corporación en la sentencia C-465 de 1993, especificó sus características:
“b) Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.
Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta.
La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él.
Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente administrativo.”. (Subraya la Sala).
De lo visto, se puede colegir que con la tasa normalmente se retribuye el costo de un servicio público prestado; sin embargo, el alcance de éste gravamen no se agota en dicho ámbito, sino que también puede comprender la recuperación del costo de un bien utilizado, como ocurre con las tasas ambientales por la utilización del ambiente (bien de uso público) cuya conservación está a cargo del Estado. Es más, con la tasa no sólo se paga un servicio específico otorgado sino también se retribuye la realización de una determinada prestación por el Estado. En este sentido, la Corte comparte lo señalado por el actor así como el Procurador General de la Nación, en cuanto a la clasificación del “concurso económico” establecido en la norma acusada, como una tasa contributiva.
En consecuencia, la Sala no comparte la opinión de los demás intervinientes en el sentido de que la carga atribuida a las empresas de servicios públicos domiciliarios constituye una simple obligación económica o una contribución parafiscal o un impuesto.
Claramente, dicha figura no puede constituir una simple obligación económica destinada a la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios (C.P., arts. 367), ya que dicho aporte ha sido asignado en forma obligatoria a las empresas que presten esos servicios y, por tal motivo, constituye un gravamen, situación que se deduce de la expresión utilizada en la preceptiva legal acusada, según la cual “contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios”. (Subraya la Sala).
Tampoco puede afirmarse que constituye una contribución parafiscal, ya que ésta no genera una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado, pues el mismo no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado, no se recobra ningún costo, ni existe contraprestación directa y equivalente, es decir que con ella no se está retribuyendo nada, elemento indispensable en la norma enjuiciada. Mucho menos puede concluirse que representa un impuesto, toda vez que éste se cobra de manera general e indiscriminadamente a todo ciudadano y no constituye una contraprestación que guarde relación directa con un bien o un servicio prestado, en la medida en que con el mismo se atienden los gastos generales del Estado, conceptos que se distancian notoriamente de la figura establecida en la norma analizada.
Por consiguiente, se repite que a través de la tasa se obtiene la recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación del servicio y el aporte al cual están obligadas las empresas de servicios públicos domiciliarios de la localidad, en la norma acusada, constituyendo una fuente de recursos económicos que permite recuperar el costo del servicio que ofrecen los comités permanentes de estratificación municipal y distrital, para prestar la asesoría necesaria en el cumplimiento de la función a cargo de los alcaldes municipales y distritales, consistente en realizar, adoptar, aplicar y actualizar permanentemente las estratificaciones rurales…” (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo establecido en las normas referidas, en consonancia con lo manifestado por la Corte Constitucional al respecto, es dable colegir, que el pago de este aporte por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, constituye una obligación fiscal a su cargo, motivo por el cual, el no pago de la misma, puede traer como consecuencia, la imposición de las multas o sanciones contempladas en la ley, e igualmente el pago extemporáneo de la misma, con los intereses moratorios a que haya lugar. Lo anterior teniendo en cuenta que el pago de los impuestos, tasas y contribuciones, es una responsabilidad ciudadana y una obligación constitucional, con posibles consecuencias legales.
De igual forma se debe tener en cuenta, que tanto los aportes del municipio como los de las empresas prestadoras, deben ser aplicados a la realización de las actividades que la ley ha consagrado para el efecto, ya que los aportes de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al momento de ser incorporados a los presupuestos de la localidad, pasan a tener la destinación específica ordenada por el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, razón por la cual, corresponde al municipio, no solo realizar las acciones tendientes a su cobro, sino adicionalmente, aplicarlos dentro del marco establecido por la ley.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero - Asesora Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290493852
Tema: CONCURSO ECONÓMICO. Subtemas: Comité Permanente de Estratificación. Cobro Aportes ESP.
2. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. "Por la cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado".
7. Corte Constitucional, Sentencia C-1371/00 del 11 de octubre de 200, Referencia: expediente D-2900, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
