CONCEPTO 653 DE 2011
(noviembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ingeniero
HARRY ARMANDO CORREA BUENO
Carrera 3 No. 4 – 50
Santa Barbara - Santander
Ref. Su solicitud concepto1
Respetado Señor:
Se basa la consulta objeto de estudio en resolver una situación particular, que tiene que ver con la aplicación del Decreto 1842 de 1991, frente a un usuario del Servicio Público Domiciliario de Acueducto, que no ha podido pagar su servicio, que habita con tres menores de edad y que propone una formula de acuerdo de pago al prestador.
Antes de brindar una respuesta puntual a cada una de las inquietudes de su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Teniendo en cuenta lo anterior, revisaremos a continuación los temas planteados de manera general, de la siguiente manera:
1. Vigencia del Decreto 1842 de 1991 – Estatuto Nacional del usuario de los Servicios Públicos Domiciliarios
En relación con este primer tema, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha fijado una línea conceptual, respecto a la vigencia del Decreto 1842 de 1991, basándose en lo señalado en la Circular Externa SSPD 003 de 2001.
Conforme a dicha Circular, la Superintendencia puso en conocimiento de los prestadores una providencia del Consejo de Estado en la cual se reitera el criterio adoptado en varios pronunciamientos del mismo Tribunal (entre otros Sección Quinta, Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina López; Sección Quinta, expediente AP - 133 del 9 de noviembre de 2000, C.P. Roberto Medina López) en lo relacionado con la vigencia del Decreto 1842 de 1991.
Es así, que la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Alier Hernández Enríquez, Expediente AP 2009 señaló, entre otras cosas, lo siguiente:
“(...) En otras oportunidades, esta Corporación ha conocido de solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovió esta acción popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia, pues, actualmente, rige íntegramente la ley 142 de 1994, en la cual no previó esa obligación en cabeza de las E.S.P.
Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los usuarios sin un mecanismo de control y participación en la fiscalización de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un régimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su capitulo VII dentro del cual no se ordenó la creación de comités de quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las solicitudes de los usuarios; y, por otra, previó la conformación de Comités de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho cuya vigencia se reclama en esta demanda. (...)"
En ese contexto, la Circular 003 de 2001 finalmente concluye, que teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 es posterior al Decreto 1842 de 1991, siendo ésta la Ley que regula de manera general e integral las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, el Decreto 1842 no está vigente y sus preceptos quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada, salvo aquellos que fueron incorporados en la Ley 142 de 1994.
2. Micro y Macro medición del consumo.
Sobre esta materia, es pertinente ratificar el Concepto Unificado SSPD-OAJ-2009-002, emitido por esta Oficina Asesora Jurídica, el cual dispuso respecto de la macromedición y micromedición del consumo, lo siguiente:
“De conformidad con el numeral 1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación deberán, de acuerdo a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecidas por la ley, fijar los plazos y términos en los cuales las empresas deben implementar los planes de medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados. Para tal efecto, el artículo 146 había señalado unos plazos a las comisiones.
Para el servicio de acueducto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 en sus artículos 9.1, 14.22, 97 y 146 y en el artículo 3 de la Ley 373 de 1997, reguló en el Título II, Capítulo I de la Resolución CRA 151 de 2001, lo referente al uso eficiente del agua y en particular el tema de la medición, en puntos como: (i) elaboración del programa de micromedición, (ii) prioridades y plazos máximos para la ejecución de los programas de micromedición, (iii) financiación de micromedidores, (iv) reparación y mantenimiento de medidores, (v) condiciones técnicas para la micromedición, (vi) excepción para la instalación de micromedidores, y (vii) condiciones económicas para la micromedición.
Posteriormente, mediante la Resolución CRA 364 de 2006 se modificaron los artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con las excepciones a la micromedición, así:
“ARTÍCULO 2.1.1.13 EXCEPCIÓN PARA LA INSTALACIÓN DE MICROMEDIDORES. -Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 364 de 2006 - En las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de esta resolución presenten niveles de micromedición inferiores al 50% de los usuarios pertenecientes a las mismas, las personas prestadoras, en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar, para los efectos previstos en la presente resolución, la sectorización física de las redes de distribución respectivas.
Una vez realizada tal sectorización, se instalará macromedidores a la entrada del sector correspondiente y se estimará el volumen de agua a ser distribuido proporcionalmente entre los usuarios del sector correspondiente que no estén micromedidos. (…)
(…)
ARTÍCULO 2.1.1.14 CONDICIONES ECONÓMICAS PARA LA MICROMEDICIÓN. - Numeral modificado por el artículo 2 de la Resolución 364 de 2006. - La persona prestadora del servicio de acueducto podrá exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado correspondiente al consumo básico mensual, establecido por la CRA, para el estrato 1, supere el 5% del salario mínimo mensual legal vigente y, para el estrato 2, el 7% del salario mínimo mensual legal vigente. El consumo de los usuarios exceptuados en aplicación del presente artículo será establecido con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.
PARÁGRAFO. De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo dispuesto en el presente artículo no podrá ser interpretado o aplicado de forma tal que resulte en una restricción al derecho del usuario de solicitar, en cualquier momento, la instalación de micromedidores; ni el derecho de la persona prestadora a instalarlos.”
Es así que, para determinar el consumo, se debe identificar si el suscriptor y/o usuario cuenta con el instrumento de medición, evento en el cual el consumo medido será el consumo facturado.
Ahora bien, si el suscriptor y/o usuario no cuenta con el correspondiente medidor, la empresa podrá determinar el consumo facturable de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y lo dispuesto en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, para tales efectos. En este evento, se debe tener en cuenta si el suscriptor y/o usuario se encuentra dentro de las excepciones para la instalación de micromedidores, establecidas en la Resolución CRA 364 de 2006.
(...)”
3. Derecho al Mínimo Vital
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en revisión de Acción de tutela interpuesta por la Señora Carolina Murcia Otálora contra las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Referencia: expediente T-2259519, emitió la decisión T–546 del 06 de agosto de 2009, conforme a la cual:
“A juicio de la Sala, no en todo caso de incumplimiento es válido suspender los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.
Con todo, esas cantidades mínimas deben ser fijadas por la Empresa de Servicios Públicos, en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella. Sólo para efectos de ilustrar cómo pueden ser adoptadas esas medidas mínimas de agua potable, conviene señalar lo manifestado en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos (...)”
La Corte, en cambio, encuentra que sí fue violado el derecho fundamental al suministro de agua potable, a la vida y a la salud de los niños que habitan en la casa de la tutelante, razón por la cual en casos similares al presente le corresponde a las empresas de servicios públicos domiciliarios garantizar una protección real y efectiva de los mismos, mediante la celebración de acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles que les permitan, a los usuarios de escasos recursos y pertenecientes a estratos bajos de la población, la satisfacción de las obligaciones causadas por el consumo de agua potable, todo ello en procura de la consecución de un desarrollo pleno y armónico de los menores. Pero, si aún de éste modo, el usuario de servicios públicos incumple con sus obligaciones legítimamente contraídas, en el número consecutivo de veces que fije la ley, y ello se debe a una imposibilidad probada e imprevista de cumplir con ellas, no puede cortarse totalmente el suministro de agua potable cuando en el domicilio viven niños, pues en ese caso lo procedente sería suspender la forma de prestar el servicio público de modo que se les garanticen cantidades mínimas básicas e indispensables de agua potable, para vivir sana y dignamente.
De lo anterior, es claro que la decisión citada no constituye una prohibición general a las empresas que prestan el servicio de acueducto frente a las suspensiones del servicio cuando se presentan las causales legales que la justifican, sino que por el contrario la que se cita es una circunstancia excepcional en la que la medida de corte debe morigerarse, para permitir el acceso a un mínimo vital de agua por parte de los usuarios del servicio público de Acueducto que se encuentren en las circunstancias anotadas por la Corte, sin que lo anterior conlleve a la exoneración del pago de la cantidad mínima de agua que se llegue a suministrar.
Dicho evento, se presenta cuando existe un incumplimiento involuntario o el mismo obedece a una fuerza insuperable, encontrándose además que en el domicilio respectivo habiten personas que merecen una especial protección constitucional y cuando el servicio sea de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; en este único evento, la empresa no podrá cortar totalmente el suministro, sino que deberá cambiar la forma en que se presenta el mismo, ofreciendo al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables.
Ahora bien, respecto a (i) la forma como se debe cambiar la modalidad del suministro al usuario, y (ii) la determinación de las cantidades mínimas básicas e indispensables de agua a suministrar, la misma sentencia señaló que dichos aspectos deberán ser fijados por la Empresas de Servicios Públicos, “en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella.”
De igual forma, es necesario precisar que esta Superintendencia ces el organismo que ejerce la inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y no el ente regulador, puesto que corresponde a la misma Corte Constitucional establecer los alcances de dicho fallo más allá de lo que ha expresado la sentencia citada.
Por tanto, esta entidad no puede entrar a determinar como opera o cual es el término de duración del cambio de suministro a un usuario garantizando las cantidades básicas e indispensables ni tampoco puede entrar a determinar que debe entenderse como cantidades mínimas de suministro, razón por la cual, frente a estos aspectos, carecemos de competencia.
1. Acuerdos de Pago entre prestadores de servicios públicos domiciliarios y usuarios
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe gratuidad ni exoneración en el pago de tales servicios. Es así, que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá de dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio.
Ahora bien, las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos.
Lo anterior, por cuanto la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestadora presta mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y comercial.
Ahora bien, las empresas prestadoras tienen la facultad de suscribir acuerdos de pago con los usuarios morosos, los cuales constituyen la salida para tales usuarios frente a las deudas derivadas de la prestación del servicio, con el fin de poder continuar recibiendo el servicio público domiciliario.
En este caso, la empresa y el usuario deudor tienen dos relaciones contractuales que si bien son paralelas, son independientes y autónomas, los acuerdos de pago suscritos en estas condiciones, constituyen nuevos títulos a partir de los cuales la empresa puede hacer exigibles dichas obligaciones, estableciendo con la parte deudora unas condiciones de pago de las sumas adeudas por incumplimiento de los valores cobrados a través de la factura y que no se rigen por la Ley 142 de 1994.
Lo anterior, por cuanto el acuerdo de pago es un contrato distinto al de condiciones uniformes, respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia. Cosa distinta son los contratos de condiciones uniformes, cuyo régimen contractual es el previsto en la Ley 142 de 1994.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, que es distinto a la prestación del servicio a cambio del pago correspondiente. En este caso el objeto es el pago de una suma de dinero adeudada por el suscriptor o usuario que puede ser cancelada de la manera que acuerde con la empresa, en virtud de la autonomía de la voluntad y el acuerdo de voluntades, conforme a lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.
En este orden de ideas, siendo los acuerdos de pago contratos que se sustraen al régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre los mismos y por tanto no emite directrices sobre la forma de suscribirlos o cuantías para celebrarlos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto 1633 - Radicado 20118400136672
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
Tema: DECRETO 1842 DE 1991. Perdio vigencia a partir de la expedición de la Ley 142 de 1994. Derecho al Mínimo Vital. Impone una obligación al prestador de morigerar las medidas de suspensión y/o corte del servicio en lso terminos señalados por la Jurisprudencia constitucional. Acuerdos de pago entre prestadores de servicios públicos y usuarios. No se rigen por las disposiciones de la Ley 142 de 1994.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
