CONCEPTO 656 DE 2009
(Agosto 6o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300687371
Fecha: 06-08-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD–OJ-2009-656
Señor
MAURICIO FRANCO AGREDO
Barrio Valparaiso Condominio Las Palmeras Bloq B4 Apto 301
Ibague - Tolima
mauriciofrancoabogado@yahoo.com
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Entendemos de la lectura de su solicitud, que esta busca dilucidar diferentes aspectos relacionados con la remuneración de activos a terceros.
Frente a la solicitud de la referencia sea lo primero precisar, que el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración corresponde al indicado en el artículo 25 del C.C.A., por lo cual no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Sobre dicho aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.
Es así, como las respuestas a las consultas de los particulares son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.
De lo anterior que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario señalarle que esta entidad en materia de remuneración de activos lo único que ha hecho es absolver una gran cantidad de consultas sobre un mismo tema sobre el cual existe regulación clara al respecto.
Además, es necesario señalar que quien tiene la competencia para regular en esta materia es la Comisión de Regulación de Energía y Gas y no esta Superintendencia, por ende no puede pretenderse que por vía de concepto se cree regulación o se resuelvan situaciones particulares, transformando la instancia del derecho de petición en una procesal, como si no fuera claro que los efectos de una consulta no son vinculantes a la entidad que la emite.
Teniendo en cuenta la anterior precisión, procederemos a pronunciarnos sobre su consulta de manera general y sobre los temas jurídicos que son relevantes de la siguiente manera:
1) A través de la regulación, la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG ha establecido un beneficio a través de una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
Ahora bien, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley.
Éste derecho corresponde a la categoría de derechos reales, que son los que implican el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
El objeto del derecho de propiedad esta constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación.
Ahora bien, según la definición del artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella.
De lo anterior, que la relación que nace de un activo frente a su titular o quien lo ha adquirido es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relación, excede lo relacionado con la prestación de un servicio público y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se está haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria.
Ahora bien, frente a lo concerniente a requisitos para la demostración de la propiedad, ésta Superintendencia no ha establecido requisito alguno ya que reiteramos no somos la autoridad competente para la determinación de la titularidad de la propiedad.
2) En referencia a la procedencia de los recursos en contra de los actos mediante los cuales se reconocen la propiedad de los activos, nos permitimos señalarle que: (i) los actos de las empresas mediante las cuales se reconoce la propiedad de un activo mediante su remuneración NO SON ACTOS ADMINISTRATIVOS, y en consecuencia (ii) que frente a dichos actos NO SON PROCEDENTES LOS RECURSOS EN VÍA GUBERNATIVA, por las siguientes razones:
Independiente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde una perspectiva teleológica, el ejercicio de una función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Esto, a su vez, justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos expresamente señalados por el legislador, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos.
Sin embargo, tal como lo establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares “pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, razón por la cual, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa y expresa.
De lo anterior, que el legislador haya determinado frente a cuales actos las empresas de servicios públicos ejercen potestades públicas frente a sus usuarios.
Es así, como en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció lo siguiente:
Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. (subrayas y negrillas fuera de texto)
De conformidad con los artículos citados, siempre que las empresas de servicios públicos profieren actos referentes a la negativa del contrato, su suspensión, terminación, corte y facturación, se encuentran ejerciendo una potestad pública y por lo tanto pronunciando su voluntad en un acto dotado de la naturaleza de administrativo.
En el caso del reconocimiento de la propiedad de los activos, no estamos ante actos administrativos de los que la Ley ha dispuesto para las empresas de servicios públicos, por la simple razón de que la Ley no ha determinado como administrativos a dichos actos.
De lo anterior se infiere que los actos por medio de los cuales las empresas reconocen o desconocen la propiedad de un activo eléctrico NO son actos administrativos y por ende NO son susceptibles de recurso alguno.
La obligación de remunerar el uso de activos de terceros por parte del OR nace de la existencia de un derecho de propiedad del activo tal como se establece en el artículo 58 de la Constitución Política, y el artículo 30 de la Ley 143 de 1994.
El citado derecho surge por el uso por parte del Operador de Red de un activo que no es de su propiedad, estando obligado dicho agente a efectuar pagos por uso con una periodicidad que se desarrollara en el caso de un usuario propietario de acuerdo con las fórmulas y las formas previstas para el reconocimiento de los activos eléctricos de terceros establecidas mediante las Resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008. En el caso de propietarios no usuarios, la remuneración se hará con base en las formulas regulatorias y en la forma en que libremente lo determinen el operador de la red y el respectivo propietario del activo.
De igual forma, tenemos que en el evento que la empresa de servicios públicos decida reconocer un activo y especifique una forma de hacerlo y la comunique al usuario, en manera alguna se constituirá en una prohibición al usuario para que en caso de considerar ilegal lo reconocido por la empresa, pueda recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil para obtener un reconocimiento acorde a las normas que regulan la propiedad y remuneración de los activos de terceros de forma especial como lo son las resoluciones CREG 070 de 1998 y 082 de 2002.
En esa medida, teniendo en cuenta que EL ACTO POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE LA PROPIEDAD DE UN ACTIVO NO ES UNO DE LOS CONSIDERADOS POR LA LEY COMO ACTOS ADMINISTRATIVOS, se tiene que contra el mismo no serán procedentes los recursos de la vía gubernativa, ni las acciones contencioso administrativas ni, en general, la regulación atinente a los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la revocatoria directa.
Ahora bien, frente al tema de remuneración de activos de terceros hay que diferenciar dos ETAPAS, la primera concerniente al acto o momento en que el Operador de Red reconoce la propiedad del activo o cuando ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del mismo y una segunda etapa en donde estando la propiedad reconocida, debe materializarse el pago de una remuneración que se deberá realizar en los términos de la resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, que sean aplicables de acuerdo al caso concreto.
Sobre el primero de los momentos señalados, esto es, frente al acto o momento en que el operador de red reconoce la propiedad del activo o el momento que ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del mismo, es frente al cual no se puede predicar que el acto jurídico de reconocimiento corresponda a un acto administrativo frente al que sean procedentes los recursos de vía gubernativa.
NO PODRÁ ENTONCES pretenderse ubicar ese acto mediante el cual un prestador, actuando como un particular, reconoce la propiedad del activo de un tercero, dentro del ejercicio de una de las prerrogativas públicas que el mismo legislador de forma expresa limitó a los actos de negativa del servicio, suspensión, corte, terminación y facturación.
En reiteradas ocasiones esta Oficina ha señalado que en el caso de conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento o alguno de sus elementos, por ser estos temas del área privada, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de las labores vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Ahora bien, frente al segundo evento, que corresponde a las reclamaciones contra la facturación por parte de usuarios, en donde se solicita el descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando no existan conflictos de propiedad entre las partes, esta se encuentre plenamente determinada y haya claridad frente al valor del respectivo activo, es claro que frente a dichos actos por tratarse de unas reclamaciones de las señaladas en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994, SI son procedentes los recursos de la vía gubernativa y en el caso de que las empresas no den respuesta a dichas reclamaciones frente a la facturación SI se dará aplicación al articulo 158 de la Ley 142 de 1994.
En los casos de reclamaciones por remuneración de activos por facturación donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos y atendiendo a que es la incorrecta facturación, el elemento principal que las hace objeto de recursos, le es aplicable en su integridad el articulo 154 de la ley 142 de 1994.
Atendiendo a dicho criterio, tenemos que en los casos de dichas reclamaciones, cuando hayan transcurrido más de 5 meses desde la entrega de la factura, dicha solicitud en concordancia de lo estipulado en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994 es improcedente.
3) Por último, teniendo en cuenta el carácter NO OBLIGANTE de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, de la manera más respetuosa posible nos permitimos recordarle que si en desarrollo o en contraposición a dichos conceptos, las autoridades públicas emiten actos administrativos por medio de los cuales se deciden situaciones concretas con fundamento en tesis con las cuales no se concuerda, puede acudirse, dentro de los términos legales y a través de las acciones pertinentes, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de manera tal que los jueces competentes decidan en cada caso CONCRETO si los actos demandados están o no viciados de nulidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1228 Radicado 2009-529-045285-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Temas: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
