CONCEPTO 663 DE 2009
(Agosto 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300702921
Fecha: 12-08-2009
Bogotá D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-663
Señor
DIEGO A. ZAMUNER
zamunerd@afd.fr
BLANCA@afd.fr
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta en emitir concepto sobre cuál es el régimen especial que debe seguir una empresa de servicios públicos de naturaleza mixta en el sector de agua potable y saneamiento básico.
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, razón por la cual la respuesta a su solicitud será general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
La actividad empresarial en Colombia se rige por lo dispuesto en la Constitución Política sobre libertad de empresa y libre competencia económica (arts. 334, 336, 365, 366, 367, 368, y 369), con las restricciones que impongan la Ley y la regulación en beneficio de los usuarios finales de los bienes y servicios que se constituyen en el objeto de la respectiva actividad.
En materia de servicios públicos domiciliarios, las restricciones a la libre empresa y competencia se encuentran señaladas, principalmente, en las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, así como en las resoluciones de las respectivas comisiones de regulación sectoriales, teniendo como objeto principal, el de garantizar la prestación eficiente e ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios.
En esa medida, de acuerdo con lo señalado por el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, la intervención del Estado en el mercado objetivo asociado a la prestación de servicios públicos domiciliarios, sólo puede tener por objeto la garantía de la calidad y continuidad en la prestación de los servicios en condiciones que favorezcan la competencia económica y que garanticen el libre acceso de todos los usuarios a dichos servicios.
Dicha intervención se realiza, a nivel nacional, a través de la regulación expedida para el efecto, por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y los distintos organismos técnicos y de control creados para tal fin, como las comisiones de regulación y la Superintendencia. En materia local, le corresponde a los municipios garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en sus circunscripciones territoriales, ya sea a través de mecanismos que permitan el libre ingreso de empresas prestadoras privadas, o de forma directa, sólo cuando las condiciones de mercado, o las conveniencias generales, así lo permitan y aconsejen (artículo 6, Ley 142 de 1994).
Ahora bien, una de las principales expresiones de la intervención del Estado en el mercado asociado a la prestación de los citados servicios, tiene que ver con la posibilidad que tienen las personas de asumir actividades consideradas como servicios públicos domiciliarios o como complementarias de éstos; lo anterior, en razón a que no cualquier persona puede acudir con libertad a dicho mercado, es decir, la persona que desee emprender las actividades citadas, debe asumir una de las formas expresamente determinadas por el legislador para el desarrollo de la actividad y que se encuentran señaladas, taxativamente, en la Ley 142 de 1994.
Respecto de lo anterior, se tiene que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala quiénes pueden prestar los Servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias de que trata dicha Ley. Particularmente, la norma en cita dispone lo siguiente:
Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.
Como puede verse, el artículo transcrito establece diferentes tipos de prestadores que, para efectos prácticos, se pueden clasificar por su naturaleza en públicos (entidades descentralizadas territorialmente o por servicios) y en privados (empresas de servicios públicos(2)y organizaciones autorizadas).
Con respecto a la categoría principal de los prestadores privados, es decir, las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario señalar que la naturaleza jurídica de éstas se encuentra definida en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en donde se dispone que dichas empresas deben constituirse como sociedades por acciones, que (i) tengan por objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 y (ii) que se gobiernen por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994, y solo a falta de estas por las señaladas en el Código de Comercio y demás normas concordantes.
Este régimen especial, que se aparta en muchos aspectos del señalado de manera general por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, tiene como objetivo el cumplimiento de los fines del Estado frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 142 de 1994 estableció la distinción entre empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, en los numerales 5 a 7 de su artículo 14, así:
“14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
En todo caso, a pesar de la distinción señalada, se aclara que el régimen jurídico aplicable a todas estas empresas es el descrito en el artículo 19 de la Ley 142 y en lo no previsto por este estatuto, por las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.
Igualmente, resulta pertinente mencionar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución y desarrollo.
De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto y privado, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-736 de 2007, en los siguientes términos:
“(...) 5.2.5 Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta.
Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “ es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.
Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la expresión “mayoritariamente”, contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994”.
Ahora bien, en la misma sentencia, la Corte señala que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, de la siguiente manera:
“(...) No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor:
(...) Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público”. (Subrayado fuera de texto).
Por último, es importante señalar que en las empresas de servicios públicos mixtas, existe una vigilancia fiscal especial sobre los recursos públicos aportados a la misma, que se desarrolla por parte de la Contraloria General de la República.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación 20095290461952 - Reparto 1246
Preparado por: Weimer Jesid Hernández Ochoa, Abogado Oficina Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS. Régimen Jurídico.
2 También pueden existir empresas de servicios públicos oficiales o mixtas, es decir, con capital enteramente público o con participación de capital público; pero en tal caso, el régimen jurídico aplicable a dichas empresas será exactamente igual que el que se aplica a las empresas de servicios públicos privadas.
