CONCEPTO 676 DE 2011
(noviembre 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Doctora
TATIANA BOLIVAR HERRERA
Directora Jurídica
CONSORCIO CANALES NACIONALES Y PRIVADOS
Carrera 11 A No. 93 B -51
Ciudad
Ref: Su solicitud de concepto1
Respetada Doctora:
Se basa la solicitud de concepto en señalar la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con el tributo de alumbrado público, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 2424 de 2006, el cual dispone que para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público, se ejercerán las funciones de control, inspección y vigilancia por parte de la SSPD sobre las personas prestadoras de tales servicios en los términos establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Así mismo, la jurisprudencia se ha referido a la conexidad entre el servicio de alumbrado público y el de energía eléctrica, debido a que se presta por las mismas redes.
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que el presente documento se emite con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
En este orden de ideas, a partir del presente concepto jurídico, no es posible darle solución a su situación particular relacionada con la petición inicial realizada a las Empresas Públicas de Medellin, para que realice la devolución de las sumas cobradas en exceso por parte de la Electrificadora, en el Municipio de Ebéjico (Antioquia), durante los meses de septiembre de 2009 a septiembre de 2011, de conformidad a las consideraciones particulares que se narran en su Derecho de Petición.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos en los siguientes términos:
El servicio de alumbrado público no se encuentra definido como servicio público domiciliario, y por lo tanto este servicio se encentra por fuera de la órbita de las competencias de esta Superintendencia y particularmente del ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994.
El servicio de alumbrado público está definido en el artículo 2 del Decreto 2424 de 20062, como aquel servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehícular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.
Ahora bien, los municipios o distritos tienen a su cargo la prestación del servicio de alumbrado público, actividad que pueden realizar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos u otros prestadores del servicio de alumbrado público, para lo cual puede suscribir diversos contratos.
El contrato de suministro de alumbrado público se encuentra definido por el artículo 2 de la Resolución CREG 43 de 19953 como un convenio o contrato celebrado con la finalidad del suministro de la energía eléctrica entre un municipio responsable del servicio y una empresa distribuidora o comercializadora de energía, es un contrato especial y diferente al de servicios públicos domiciliarios.
En efecto, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero:
“Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servido y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa”.
Esto es, que el contrato de servicios públicos domiciliarios requiere que una de las partes tenga la calidad de propietario o usufructuario de un inmueble determinado, circunstancia que no se aplica en el contrato de alumbrado público, donde el municipio prestador no ostenta tales características, por lo que no se puede asimilar el contrato de suministro de energía para alumbrado público con uno de servicios públicos domiciliarios.
Por lo que debe concluirse que, el contrato de alumbrado público es diferente del contrato de servicios públicos domiciliarios, y por ende, el régimen de éste último no es aplicable al primero, por ser el de alumbrado público extraño al régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Si bien la Comisión de Regulación de Energía y Gas reguló algunos aspectos del servicio de alumbrado público en las Resoluciones CREG 43 de 19954 y 43 de 19965 y la Ley 1150 de 20076 dispuso en su artículo 29 algunos elementos que se deben cumplir tales contratos, esto no significa que se haya convertido el alumbrado público en servicio público domiciliario, como tampoco que las previsiones sobre el contrato de servicios públicos sean de aplicación al contrato de alumbrado público descrito por las mismas
Ahora bien, el artículo 7 del Decreto 2424 de 2006 dispuso que los contratos de suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, deberán cumplir con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto. En todo caso, en los contratos de suministro de energía, se deberá garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones.
Igualmente, el artículo 12 de dicho Decreto, señala que para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público se ejercerán las funciones de control, inspección y vigilancia, teniendo en cuenta las siguientes instancias:
“1. Control Fiscal. La Contraloría General de la República, de conformidad con la normatividad constitucional y legal vigente, ejercerá control fiscal permanente sobre los municipios o distritos, en cuanto a la relación contractual con los prestadores del servicio y con los interventores.
2. Control a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), ejercerá el control y vigilancia sobre las personas prestadoras de Servicios Públicos en los términos establecidos en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
3. Control Técnico. Las interventorías de los contratos de prestación de servicio de alumbrado público además de las obligaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ejercerán un control técnico con sujeción a la normatividad que expida para esos fines el Ministerio de Minas y Energía.
4. Control Social. Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría General de la República y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público”.
Por tanto, cuando el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 dispone que se debe diferenciar el contrato de operación, administración, modernización y mantenimiento, de aquel a través del cual se adquiere la energía eléctrica con destino al alumbrado público, que se regirá por las leyes 142 y 143 de 1994, se está refiriendo al contrato para el suministro de energía para alumbrado público, el cual surge en virtud de la relación contractual municipio-prestador del servicio respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos ejerce actividades de vigilancia y control respecto de la persona que tiene la calidad de prestador del servicio.
Ahora bien, dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo, cuyo convenio deberá ceñirse a lo señalado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Es decir, es responsabilidad del municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción y sólo compete a la empresa prestadora de servicios públicos realizar la facturación y recaudo con base en el convenio que para tales efectos se celebre con el municipio.
El cumplimiento del convenio y las reclamaciones que del mismo se generen igualmente escapan de la órbita de competencia legal de esta Superintendencia.
En ese sentido, el numeral 4 del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006, establece que los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público, pues se reitera que el valor que se paga por alumbrado público no tiene la connotación de tarifa por el pago de un servicio público domiciliarios, sino del pago de un impuesto.
Como consecuencia de lo anterior, se tiene que la prestación del servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, ni se le aplica la Ley 142 y 143 de 1994 y por ende no es una actividad sujeta de la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
Conforme a lo anterior, se pueden hacer las siguientes conclusiones:
· Las reclamaciones provenientes del servicio de alumbrado público, deben resolverse de acuerdo con las normas tributarias, por parte del municipio, habida cuenta que el valor que se paga por alumbrado público no tiene la connotación de tarifa sino de impuesto, razón por demás para no aplicar las normas sobre recursos, quejas y reclamos previstas en la Ley 142 de 1994.
· Como quiera que los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, estos pueden prestar dicho servicio de manera directa o indirecta, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público.
· Cuando el servicio de alumbrado se presta de manera indirecta a través de una empresa de servicios públicos, el cobro se realiza de manera simultánea con el servicio de energía, en virtud de la conexidad que existe entre los dos servicios en los términos señalados por la Corte Constitucional7.
· Por tanto, se trata de dos servicios diferentes, uno de naturaleza no domiciliaria que es el de alumbrado publico y otro domiciliario que es el de energía que igualmente se liquidan de manera diferente, pero el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente de el servicio de energía.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto: 1707. Radicado No. 2011-830-008535-2
Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA - Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA - Asesora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: ALUMBRADO PÚBLICO. Falta de competencia de la SSPD,Régimen legal, Regulación económica y Cobro del costo del servicio.Ratificación Conceptos SSPD-OJ-2008-223 y SSPD-OJ-2011-566.
2. Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público.
3. Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público.
4. Ibidem.
5. Por la cual se dictan normas sobre alumbrado público.
6. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.
7. Corte Constitucional, Sentencia C-035-03 del 30 de enero de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.
