CONCEPTO 688 DE 2014
(19 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada doctora Martínez.
Se basa el objeto de estudio en atender la siguiente consulta:
1. Puede realizar una empresa de servicios públicos domiciliarios, en este caso ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., en la respuesta al recurso de reposición en subsidio apelación (interpuesto por un usuario en el que de manera respetuosa solicita a la empresa se ordene revocar la decisión Empresarial donde le realiza el cobro de una multa o energía consumida dejada de facturar; y además solicita se declare la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la visita técnica, acta de instalación, acta de censo de cargas, fotografías, pliego de cargos, auto de pruebas y todos los documentos que hayan sido expedidos dentro del trámite de este proceso por Flagrante violación al debido proceso, y al de contradicción y defensa del usuario), ordenar que se revoque la decisión empresarial pero reiniciar el proceso a partir del auto de pruebas?
2. ¿Qué sucede en estos casos con el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por el usuario, ya que la empresa en estas decisiones no hace mención al mismo?
3. Teniendo en cuenta La (sic) ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su Artículo 97º (sic) habla sobre la Revocación de actos de carácter particular y concreto y establece que “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular…” por lo que nos preguntamos: ¿necesitaría la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. autorización del usuario para revocar el proceso y reiniciarlo desde el auto de pruebas (si fuera esto legal)?
4. Desde el momento que la empresa realiza la revisión técnica al equipo de medida ¿Cuánto tiempo tiene para dictar la decisión empresarial con el fin de realizar el cobro de la energía consumida por el usuario y no facturada? ¿Hasta cuantos meses pueden cobrar anteriores a la fecha de la visita o irregularidad?
Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en orden a atender su consulta, resulta pertinente en primer lugar referir que la figura de la revocatoria directa establecida en los artículo 93 y siguientes del CPACA, procede bajo ciertas reglas puntuales y siempre, respecto de actos administrativos en firme, cosa que no ocurre en el caso que expone, pues según lo refiere su consulta, es con ocasión del recurso de reposición que el prestador procede a revocar esa decisión que no ha adquirido firmeza y que por tanto, no resulta configurativa, ni de situaciones jurídicas particulares ni de derechos a favor del usuario.
Así las cosas, se tiene que en atención a que la revocatoria efectuada por el prestador dentro de la actuación administrativa no guarda ninguna identidad con la figura de la revocatoria directa, es propio señalar que respecto de dicha decisión tampoco resultan aplicables los requisitos de dicha figura como lo es la autorización previa del interesado, en este caso, del usuario.
De otra parte, el prestador en ejercicio de sus potestades como autoridad administrativa en la actuación que se surte, y en aplicación del principio de eficacia consagrado en el numeral 11 del artículo 3º del referido código, así como de la previsión establecida en el artículo 41 ibídem, se encuentra facultado para remover las irregularidades procedimentales evidenciadas y adoptar las medidas para concluirla, en procura de la efectividad de la actuación:
“Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…).
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.”
“Artículo 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla”(5)
Cabe aclarar que aunque del contenido de la Ley 1437 de 2011 no se desprende directamente que una vez verificada la existencia de una irregularidad se deba retrotraer la actuación al momento en que ella se produjo; aquellos actos o actuaciones surtidas con posterioridad al momento del acaecimiento de la irregularidad podrían encontrarse viciados; razón por la cual se predica como necesario, sanear las diligencias hasta el instante en que corresponda, sin que ello suponga que la actuación se retrotraiga al momento de la apertura de la misma afectando etapas de la actuación que ya se surtieron y que no es posible revivir; como es el caso en el que la irregularidad es identificada por el prestador de forma posterior a la interposición de los recursos y este pretenda subsanar la irregularidad retornando la actuación al trámite inicial del pliego de cargos, como es el caso de los casos de energía consumida dejada de facturar, puesto que ya hubo decisión empresarial y la irregularidad se identifica de forma posterior a dicho acto.
Ahora bien, como lo dispone el artículo 74 del CPACA, los recursos de reposición y apelación se interponen con la finalidad de que la decisión sea aclarada, modificada, adicionada o revocada, sin que se haga mención alguna a la posibilidad de recomponer la actuación administrativa que le dio origen al acto administrativo definitivo constitutivo de la decisión como producto de la corrección de una irregularidad administrativa.
Es por eso precisamente que el artículo 41 previamente analizado, señala que la oportunidad para corregir las irregularidades procedimentales dentro de la actuación administrativa se extiende hasta antes de que se expida el acto que la decide, -valga señalar, que de acuerdo con las formas de concluir el procedimiento administrativo, conviene hacer claridad en que las causales de conclusión del procedimiento administrativo permiten tener no sólo como acto final aquélla decisión empresarial, sino aquéllos que deciden en primera o segunda instancia administrativa la actuación, ya que puede suceder que el interesado no formule recursos y sea la decisión empresarial la que culmina la actuación o que formule únicamente la reposición, o la apelación de manera subsidiaria a este.
En ese sentido,los recursos de ley sólo proceden con el alcance ya referido, esto es, aclarar, modificar, adicionar o revocar la decisión.
En otras palabras, con ocasión del recurso de reposición, la autoridad administrativa está llamada a revisar la decisión adoptada a la luz de la actuación surtida, pero no está facultada para retrotraer la actuación administrativa a una etapa distinta de la que se encuentra, ya que la oportunidad para decidir el recurso no le concede dichas prerrogativas y mucho menos amparándose para ello en la aplicación del artículo 41 del CPACA pues como ya se analizó, dicha posibilidad opera hasta antes de expedir una decisión.
En ese sentido, si la solicitud de corrección se eleva por parte del usuario con ocasión del recurso, no sería posible resolver el recurso ordenando corregir la irregularidad, puesto que:
1. La solicitud sería improcedente por no cumplirse el supuesto temporal para ello, puesto que la decisión ya fue adoptada, y se encuentra en una etapa posterior.
2. La solicitud sería improcedente puesto que la finalidad de los recursos de reposición y apelación al tenor del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 no es otra que la de aclarar, modificar, adicionar o revocar un acto definitivo; mas no la de buscar correcciones de irregularidades propias del artículo 41 y que se relacionan con el trámite de la actuación y no con su decisión, y en ese sentido;
Tampoco procede, y esto debe resaltarse, que por virtud de la solicitud de corrección de irregularidades procedimentales presentada por un usuario, o incluso de oficio, el prestador deje de lado la atención de los recursos de reposición y apelación, y por vía del ejercicio de lo dispuesto en el artículo 41 del CAPACA, ordene directamente que la actuación se retrotraiga.
En efecto, lo que debe quedar completamente diáfano en el análisis que se adelanta, es que una vez expedido un acto administrativo que decida la actuación administrativa NO es posible dar aplicación al artículo 41, ni tomar decisiones distintas a las que por ley, proceden en la atención de los recursos.
De otro lado, la Ley 142 de 1994 en sus artículos 154 y 159 establece un esquema de doble instancia para las decisiones derivadas de peticiones, quejas y recursos atendidos por los prestadores de servicios públicos. Así, procede el recurso de reposición ante el prestador y de manera subsidiaria, el recurso de apelación, que debe ser atendido por esta Superintendencia.
Respecto de la institución de la doble instancia, la Corte Constitucional Sentencia C-248 de 2013, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, señaló:
“5.4.5. Con referencia al sentido y alcance de la doble instancia en el ordenamiento jurídico colombiano, la Sentencia C- 213 de 2007, extrajo las siguientes reglas jurisprudenciales:
“(i) La doble instancia fue elevada a canon constitucional pero no tiene carácter absoluto[29]. (ii) Cierto es que la Constitución no prevé la doble instancia de modo general y abstracto como principio del debido proceso[30]. No obstante, la posibilidad de apelar las sentencias condenatorias[31] forma parte de la garantía básica del debido proceso[32]. (iii) Las sentencias emitidas en sede de tutela siempre pueden ser apeladas[33]. (iv) La Constitución le confiere a la ley un marco de configuración para sentar excepciones a la doble instancia. Estas excepciones deben trazarse de forma tal que se respete el contenido axiológico de la Constitución y, en especial, los derechos constitucionales fundamentales (principalmente el derecho de defensa y la garantía del debido proceso)[34]. Las excepciones han de observar de manera estricta el principio de igualdad y no pueden ser injustificadas, desproporcionadas o arbitrarias[35]. (v) El sentido y razón de ser de la doble instancia no se vincula tanto con la mera existencia en el plano institucional y funcional de una jerarquía vertical de revisión ni tampoco se relaciona en exclusiva con la simple gradación jerarquizada de instancias que permitan recurrir, impugnar, controvertir[36]. La doble instancia no es un fin en sí misma sino un instrumento para garantizar los fines supremos a los que está vinculada la actividad estatal y se dirige a asegurar la existencia de una justicia acertada, recta y justa, en condiciones de igualdad[37]. (vi) En el terreno del derecho disciplinario sancionador es factible una aplicación más flexible de la doble instancia siempre y cuando no se prive al disciplinado del derecho a apelar y toda vez que se le garanticen sus derechos constitucionales fundamentales. En el campo del derecho disciplinario sancionador, sólo se admite excepcionar la aplicación de la doble instancia cuando se utiliza para el efecto un criterio objetivo y razonable que no resulte discriminatorio o arbitrario. Por lo general, únicamente cuando se trata de faltas leves para las cuales se han previsto sanciones menores y sólo con el fin de cumplir con otras metas propias de la administración de justicia como lo son el principio de economía procesal, de celeridad, de eficiencia y de efectividad[38]. (vii) Los procesos de única instancia constituyen una excepción a la aplicación de la doble instancia pero su existencia debe estar justificada desde el punto de vista constitucional. De otra manera, se convertiría la regla (doble instancia) en excepción (única instancia)”[39].(Subrayas fuera de texto).
Así mismo, el precepto jurisprudencial en cita, expone respecto de las garantías mínimas en el debido proceso administrativo:
“(…). La Corte ha expresado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen por la parte contraria; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii) promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. (…)”. (Subrayas fuera de texto).
Como puede apreciarse, la doble instancia constituye una regla general, establecida por el Constituyente para garantizar las finalidades del actuar estatal en orden a la consecución de justicia en determinados procedimientos, regla general que no es de carácter absoluto y que puede ser exceptuada por el ejercicio de las prerrogativas constitucionales conferidas al legislador, bajo criterios claros y acordes a la Constitución.
Sin embargo, una vez instituida legalmente a favor del administrado la posibilidad de impugnar la decisión a través de los recursos de reposición y apelación, y habiendo sido éstos debida y oportunamente interpuestos, no existe prerrogativa procedimental alguna que faculte a la administración para pretermitir dicha instancia, ya sea por no atender directamente el recurso, rechazarlo de manera injustificada o por no remitir el expediente al superior para el trámite de la apelación o porque el acto que lo resuelve no atiende las finalidades propias de la alzada.
Así las cosas, habiéndose interpuesto adecuadamente el recurso de apelación, corresponde al prestador, una vez resuelto el recurso de reposición, trasladar el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos para el trámite correspondiente, pues de lo contrario puede incurrir en una flagrante vulneración al debido proceso del usuario.
Es de advertir nuevamente, que no existe decisión susceptible de ser adoptada dentro de la atención de un recurso de reposición, que permita pretermitir el trámite del recurso de apelación debidamente interpuesto, de tal suerte que, sea cual sea la determinación u orden plasmada por la autoridad en el acto administrativo que resuelve la reposición, tanto ésta, como la decisión de la actuación administrativa, deberán ser objeto de control de legalidad del superior jerárquico o funcional, para el caso de esta Superintendencia, con ocasión del recurso de apelación.
Por último, en cuanto al término para recuperar los consumos dejados de facturar, de acuerdo con la Sentencia SU-1010 de la Corte Constitucional del 16 de octubre de 2008, las empresas de servicios públicos pueden, con fundamento en los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, cobrar el servicio consumido y dejado de facturar, por ejemplo, cuando se demuestra que el medidor no funciona correctamente y por lo tanto no registró la totalidad de los consumos utilizados o cuando se encuentra una derivación ilegal o una conexión del aparato de medida intervenida para aprovechar el servicio sin que éste sea medido. Así se refirió la Corte Constitucional en el fallo precitado:
"Así las cosas, es claro que el legislador facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para recuperar el costo del servicio que ha prestado pero respecto del cual no ha recibido el pago, potestad que encuentra fundamento precisamente en la onerosidad que le es propia a este negocio jurídico, la cual, como se señaló con anterioridad, implica que el hecho de la prestación genere para la empresa el derecho de recibir el pago del servicio prestado. Adicionalmente, ésta se deriva del deber que tienen todos los usuarios de no trasladar a los demás el costo o carga individual por el acceso y disfrute del servicio y de la obligación contractual que éstos adquieren al momento de suscribir el contrato de condiciones uniformes."
Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica están habilitadas para procurar el cobro de consumos dejados de facturar por causa no imputable a ellas, empleando para ello los mecanismos legales disponibles. También ha indicado ese alto tribunal que tal prerrogativa no abarca la facultad para incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, las prestadoras cuentan con cinco meses para cobrar los bienes, servicios y consumos que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas; exceptuando de dicho término los eventos en que se pruebe el dolo o la culpa del suscriptor o usuario, sin embargo, la naturaleza de la actuación administrativa que se surte en sede empresarial no tiene el alcance ni la atribución legal para calificar la conducta de un usuario como culposa o dolosa, por lo tanto, cuando una empresa factura bienes, servicios o consumos después de cinco meses, se encuentra inmersa en un cobro inoportuno y por tanto el usuario tendría derecho a reclamar dicha decisión.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Marina Montes Álvarez – Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicados SSPD Nos. 20145290406812 Y 20145290428212, 20145290430432
Tema: Revocación de actos administrativos en actuación administrativa con ocasión de recurso.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Cabe señalar que para efectos de este artículo, la Oficina Asesora Jurídica ha planteado como posición jurídica interna, que cuando la norma establece “en cualquier momento anterior a la expedición del acto” refiere no solo al que resuelve la actuación, sino a aquel que resuelve los recursos.
