CONCEPTO 692 DE 2012
(15 octubre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado Señor De Hoyos Buelvas:
Se basa su solicitud en determinar aspectos relacionados con los cobros de alumbrado público y del concepto de cobro distribuido comunitario en las facturas del servicio público domiciliario de energía.
Hemos recibido la consulta de la referencia y antes de brindarle una respuesta debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas particulares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, pues lo anterior constituiría un acto de coadministración que le está vedado a esta entidad.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se permite responder a sus consultas de la siguiente manera:
Servicio Público NO Domiciliario de Alumbrado Público – Cobro de dicho servicio en las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
En el entendido que usted busca establecer aspectos relacionados con el impuesto de alumbrado público y la posibilidad que tiene esta Superintendencia de emitir conceptos alrededor de dicho impuesto y servicio público no domiciliario, esta Oficina procederá a desarrollar dicho tema, no sin antes advertir que las respuestas que aquí se brindan son generales, tal como se indicó al inicio del presente documento.
En el marco señalado es necesario considerar, en primer lugar, que frente al tema objeto de consulta la Ley no le ha atribuido a la Superintendencia de Servicios Públicos la facultad de pronunciarse sobre la naturaleza, legalidad y otros aspectos del cobro del impuesto municipal de alumbrado público, en la medida que dicho servicio y tributo, si bien es público, no es considerado como servicio público domiciliario según la Ley 142 de 1994.
Debemos recordar que el alumbrado público no es un servicio público domiciliario, sino que corresponde a un tributo que los municipios, siempre que estén autorizados por la ley, cobran a sus habitantes en contraprestación a la prestación del citado servicio público no domiciliario(5). En efecto, la Ley 142 de 1994 consagró taxativamente los servicios públicos que engloban la categoría de domiciliarios y sus actividades complementarias, estableciendo en el artículo primero que:
“Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”
En esa medida, debe concluirse que según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, el alumbrado público NO es un servicio público de la categoría de los domiciliarios a que se refiere dicha Ley, lo que implica que esta Superintendencia no sea competente para resolver conflictos relacionados con dicho servicio, sin perjuicio de que podamos señalar, habida cuenta de la naturaleza del citado servicio, que el mismo es claramente un tributo del orden municipal, con independencia del mecanismo que se emplea para su prestación y/o para su cobro.
En esa medida, sus inquietudes en relación con dicho impuesto y servicio público no domiciliario, debe presentarlas ante la Alcaldía de su respectivo municipio, siendo está la competente para pronunciarse al respecto.
En todo caso, consideramos importante señalar en relación con el cobro del servicio público no domiciliario de alumbrado público en la factura del servicio de energía, que la Corte Constitucional en Sentencia C-035 de 2003, se pronunció al respecto en los siguientes términos:
“(...) es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía. (Subrayas y negrillas fuera del texto).(6)
Lo anterior dado que en criterio de la Corte, el alumbrado público es considerado como un servicio consubstancial al servicio público de energía de eléctrica.
Por otra parte, es conveniente recordar que el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, en cuanto al cobro del impuesto de alumbrado público en la factura de los servicios públicos domiciliarios, establece que “los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos(7).
En ese contexto, ha de señalarse que es posible el cobro del impuesto municipal de alumbrado público en las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica, sin que ello implique un cambio en la naturaleza o el régimen jurídico del citado impuesto.
Por último, en lo que tiene que ver con problemas de prestación del servicio de alumbrado en ciertas zonas, solicitudes de luminarias y cálculo de tarifas, le sugerimos de manera respetuosa dirigir su consulta ante la autoridad municipal que corresponda, a efectos que sea esta, dentro del marco de sus competencias, la que la resuelva.
Consumo Distribuido Comunitario – FOES
Para resolver la inquietud relacionada con este tema, lo primero que ha de señalarse es que es el Fondo de Energía Social – FOES.
En ese contexto, sea lo primero señalar que el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 (Plan Nacional de Desarrollo para el período 2003-2006), definió como fondo especial del orden nacional, los recursos provenientes del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC). Dichas rentas son producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los convenios de la Comunidad Andina de Naciones.
El Fondo señalado fue prorrogado mediante el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 (Plan Nacional de Desarrollo para el período 2006-2010), que estableció que el Ministerio de Minas y Energía debía continuar administrando el FOES como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional, sin que fuera posible que se beneficiarán de este fondo los usuarios no regulados.
Ahora bien, mediante los Artículos 3 al 11 del Decreto 4978 de diciembre 27 de 2007, que reglamentó el Artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, se definió que los usuarios beneficiarios de este Fondo son los ubicados en las siguientes áreas especiales:
Zona de difícil gestión: Conjunto de usuarios ubicados en una misma área conectada al SIN, que presenta durante el último año en forma continua, una de las siguientes características: i) Cartera vencida mayor de 90 días por parte del 50% o más de los usuarios pertenecientes a dicha comunidad, o ii) Nivel de pérdidas de energía eléctrica superiores al 40% respecto de la energía de entrada al sistema que atiende exclusivamente dicha comunidad; siempre y cuando se demuestre que los resultados de gestión han sido negativos por causas no imputables al comercializador que los atiende. Dicha información deberá acreditarse ante la SSPD mediante una certificación expedida por los Auditores Externos.
Área rural de menor desarrollo: Área del sector rural de zonas interconectadas, con las siguientes características: i) Índice promedio de calidad de vida inferior al 46.6% según el Sistema de Indicadores Socio demográficos del DNP, y ii) Conectada al SIN. Corresponde al Alcalde o a la autoridad competente su certificación.
Zona subnormal urbana: Asentamientos ubicados en cabeceras de municipios conectados al SIN que reúnen las siguientes características: i) No tenga servicio de energía o éste lo obtenga a través de redes no aprobadas por el Operador de Red y ii) Que no se trate de zonas donde esté prohibido prestar el servicio, según lo previsto en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003. Corresponde al Alcalde o a la autoridad competente su certificación.
Ahora bien, según el Decreto citado, el consumo de energía eléctrica de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 que son beneficiarios del subsidio otorgado por la Nación a través del Fondo de Solidaridad, Subsidios y Redistribución de Ingresos -FSSRI- del Ministerio de Minas y Energía -MME- se aplica solo hasta el consumo básico de subsistencia.
En este punto, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución UPME 0355 de 2004 el consumo de subsistencia para el servicio de energía eléctrica, corresponde a:
“Artículo 1º. Consumo de subsistencia. Se define como consumo de subsistencia, la cantidad mínima de electricidad utilizada en un mes por un usuario típico para satisfacer las necesidades básicas que solamente puedan ser satisfechas mediante esta forma de energía final. Se establece el Consumo de Subsistencia en 173 kWh-mes para alturas inferiores a 1.000 metros sobre el nivel del mar, y en 130 kWh-mes para alturas iguales o superiores a 1.000 metros sobre el nivel del mar.”
”Artículo 2º. Régimen de transición. El régimen de transición del consumo actual de subsistencia de 200 kWh-mes, a los valores establecidos en el artículo primero es el siguiente:
| Año | Consumo de subsistencia kwh-mes | |
| Alturas inferiores a 1.000 m | Alturas superiores o iguales a 1.000 m | |
| 2004 (a partir de la vigencia de la presente resolución) | 193 | 182 |
| 2005 | 186 | 165 |
| 2006 | 179 | 147 |
| 2007 en adelante | 173 | 130 |
Por otra parte, la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME- expidió la Resolución 0013 de 2005 con la cual se modifica el consumo de subsistencia del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales en los siguientes términos:
“Artículo 1º. Consumo de subsistencia para barrios subnormales. Se establece el consumo de subsistencia para este tipo de usuarios en 184 kWh-mes para alturas inferiores a 1000 metros sobre el nivel del mar y en 138 kWh-mes para alturas iguales o superiores a 1000 metros sobre el nivel del mar.”
“Artículo 2º. Régimen de transición. El régimen de transición del consumo actual de subsistencia para barrios subnormales a los valores establecidos en el artículo 1º es el siguiente:
| Año | Consumo de subsistencia kwh-mes | |
| Alturas inferiores a 1.000 m | Alturas superiores o iguales a 1.000 m | |
| 2005 | 200 | 177 |
| 2006 | 191 | 157 |
| 2007 en adelante | 184 | 138 |
Teniendo en cuenta las normas citadas, se tiene que el consumo básico de subsistencia depende de la ubicación del predio del usuario, es decir, si se encuentra en un barrio subnormal o no, ya que como se puede observar dicho consumo pasa de 173 kWh/mes para una zona normalizada a 184 kWh/mes en un barrio subnormal ubicado en alturas inferiores a los 1.000 msnm.
Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta la regulación citada, las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica al realizar la liquidación de la factura mensual del consumo de cada usuario calculan el costo total del mismo y le restan el valor a subsidiar al consumo mínimo de subsistencia que corresponda, por lo cual el resto del consumo realizado por el usuario se cobra a tarifa plena sin aplicación de subsidio.
Debe tenerse en cuenta que, según se infiere del Decreto 4978 de 2007 (artículo 13 literal b), cada usuario que cuente con medida individual no puede pagar un consumo mayor al que registra su medidor individual, sin perjuicio que en la factura, sin que se cobre, el comercializador pueda incluir de manera informativa, el valor de las perdidas distribuidas de la zona especial en que se encuentre el usuario (diferencia positiva entre lo que registra el macro medidor o medidor control y la suma de lo que registran los medidores individuales en la respectiva zona especial).
A estas pérdidas de la zona, que pueden llevarse a la factura sin cobrarse, el respectivo comercializador las puede llamar de diferentes formas (consumo distribuido comunitario, perdidas distribuidas, etc), pero lo importante es que sin importar como se les designe las mismas se descuenten del valor cobrado en la factura, pues lo cierto es que su inclusión dentro del cobro no está permitido por la normativa vigente.
Ahora bien, en el caso de usuarios que se encuentren ubicados en zonas que no cuenten con medidores individuales, pero que cuenten con un macro medidor, se cobra un verdadero consumo distribuido comunitario, que es igual a la división proporcional y equitativa del consumo de la zona, entre el número de usuarios que en ella se encuentran.
Dada la anterior explicación, en caso que el usuario ubicado en una zona especial considere que se le están cobrando sumas que no corresponden con la regulación o que no han sido autorizadas por el, podrá interponer la respectiva denuncia sustentada ante la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, o interponer los recursos contra las facturas en donde se presenten los cobros objeto de discusión, ante la empresa y ante esta Superintendencia en los términos consagrados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Lucila Vanessa Palacios Medina – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora grupo de conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290474532
TEMA: SERVICIO PÚBLICO NO DOMICILIARIO DE ALUMBRADO PÚBLICO: La competencia en relación con este servicio tributo recae en las Administraciones Municipales. FONDO DE ENERGÍA SOCIAL. Ha sido instituido para permitir la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en Zonas de Difícil Gestión, Barrios Subnormales y Áreas Rurales de Menor Desarrollo..
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 4 de septiembre de 2008, Ref. 16850 MP: Ligia López Díaz, consideró que ante la ausencia de determinación legal de los elementos estructurales del impuesto, el Concejo Municipal de Calima El Darién, carecía de competencia derivada para desarrollarlo.
6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de mayo de 2002. Exp. 1319. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
7. Otros pronunciamientos de las Altas Cortes sobre el tema objeto de consulta son: i) CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secc. 5, CP: Filemon Jimenez 04/08/06 Ref. 2004-2394; ii) CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3 CP: Ruth Correa, 06/03/08 rad: 2003-1550; iii) C-035 de 2003.
