CONCEPTO 693 DE 2015
(15 octubre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concepto (1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a la siguiente inquietud:
“Dando alcance a su oficio GD-F-007 V9 de 03/06/2014…y mediante el cual ponen en conocimiento la sanción de “Prohibir la prestación de Servicios públicos” impuesta a la Sociedad HYDROS MELGAR S. EN C:A (sic) mediante Resolución SSPD-20134400045165 de 2013-11-08;… solicitamos se nos brinde información sobre la Entidad competente para conocer de la posible liquidación de la Sociedad…quien presenta deudas fiscales con esta Entidad cuyo monto asciende a la suma de… $1.200.000.000,oo…
La presente solicitud se eleva ante esa Superintendencia, teniendo en cuenta que se trataba de una Sociedad cuyo objeto social era la prestación de servicios públicos domiciliarios y en virtud del fallo de 19/12/2013 proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión modificado parcialmente por el tribunal Administrativo del Tolima el 11/09/2014, que declara la nulidad absoluta del Contrato societario contenido en la escritura pública 9156 de 06/12/2002 por el cual se creó la Sociedad HYDROS MELGAR S. EN C.A
Al quedarse sin piso jurídico las estipulaciones del contrato societario, sus socios pretenden evadir sus obligaciones tributarias menoscabando los intereses de Nación.
…solicitamos indicarnos quien sería la autoridad competente para conocer del proceso liquidatorio, si como ustedes lo manifestaron en su oficio GD-F-007 V9 de 03/06/2014 la operación de la sociedad se escapa de la órbita de su competencia.
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 (2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Hechas las anteriores precisiones y para dar claridad sobre el tema consultado es preciso pronunciarse, en términos generales, sobre la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ratificando lo manifestado por esta Oficina en los Conceptos SSDP-OJ-2009-073 Y SS'D-OJ-2012-851, así:
“La liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios, puede ser voluntaria o forzosa. Las liquidaciones voluntarias tienen previsto un procedimiento especial en el Código de Comercio, pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia debe tomar las acciones necesarias para precaver tal afectación.
Por otro lado, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios entre en liquidación forzosa y esta medida sea tomada por la Superintendencia en ejercicio de la función, inspección y vigilancia, la empresa liquidada debe dar cumplimiento a lo previsto en el Estatuto Financiero en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994, sobre tomas de posesión.
(…) La liquidación voluntaria de una empresa de servicios públicos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, esto es, si es oficial, privada o mixta, es una decisión que corresponde en cada caso a los dueños o accionistas a través del organismo que estatutariamente tenga competencia para hacerlo, para lo cual se deberán adoptar las medidas pertinentes a efectos de que se garantice la prestación continua del servicio público a cargo de la empresa que entra en liquidación.
Ahora bien, si se trata de una empresa privada o mixta, la liquidación deberá adelantarse conforme al trámite previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, esto en razón a la remisión del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, según el cual en lo no previsto en esa ley se aplicará lo que disponga el Código de Comercio sobre sociedades anónima.
Cuando la empresa a liquidarse voluntariamente sea una empresa de servicios públicos oficial del orden nacional, el régimen legal de la liquidación es el previsto en el Decreto 254 de 2000.
Para las empresas de servicios públicos del orden territorial no existe régimen legal propio, por lo que en el acto en que se ordene su liquidación deberá señalarse el régimen aplicable a la liquidación, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el cual es aplicable a las entidades descentralizadas por servicios del orden territorial por remisión del parágrafo 2º del artículo 2 y parágrafo 1º del artículo 68 de Ley 489 de 1998.
De lo anterior, que la Superintendencia… no autoriza las liquidaciones voluntarias de las empresas pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia debe tomar las acciones necesarias para precaver tal afectación.
Así las cosas, los actos de la liquidación no son vigilados por esta Entidad, razón por la cual, cualquier irregularidad o reclamación debe ponerse en conocimiento o reclamarse ante el liquidador y luego ante la jurisdicción competente, dependiendo la naturaleza jurídica de la empresa liquidada.
En lo referente a liquidaciones forzosas, tenemos que de conformidad con el numeral 10 del artículo 79 de la ley 142 de 1994 es función de la Superintendencia de Servicios Públicos tomar posesión de las empresas que presten tales servicios para los propósitos señalados en el artículo 59 de la ley 142 y las disposiciones concordantes.
El artículo 59 citado señala las causales por las cuales el Superintendente puede tomar posesión de tales empresas. A su turno, el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, señala que la toma de posesión puede ser también para liquidar, y dispone que a la toma de posesión, bien sea para liquidar o para administrar, se le aplican las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 365 de la Constitución Política de Colombia es deber del Estado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes de los servicios públicos. La Superintendencia de Servicios Públicos como autoridad de intervención cuando decreta la liquidación forzosa de una empresa de servicios públicos, promueve esquemas empresariales que permitan, una vez liquidada la empresa de servicio público, garantizar la prestación del servicio. En este sentido, estos procesos liquidatorios son diferentes a los del sector real, en la medida que se debe garantizar la prestación del servicio.
De otra parte, el Liquidador debe realizar toda actividad tendiente a recuperar y proteger los activos de la entidad a su cargo, teniendo en cuenta las características propias de cada tipo de empresa y de cada clase de contrato al igual que la garantía en la prestación del servicio público de que se trate (artículo 365 de la Constitución Política, Decreto 2211 de 2004 y artículo 291 a 302 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
De lo anterior, que en el caso de liquidaciones forzosas esta entidad tampoco se encuentra realizando autorizaciones, sino que está frente al ejercicio de una de sus funciones, la toma de posesión de las empresas que prestan servicios públicos para los propósitos señalados en el artículo 59 de la ley 142 y las disposiciones concordantes”.
Ahora bien, la toma de posesión de un prestador de servicios públicos que, eventualmente puede implicar la liquidación forzosa del mismo, es una institución distinta a la sanción que impone la Superservicios al mismo por violación del régimen de los servicios públicos, esto último en virtud de lo dispuesto en el Numeral 1 del Artículo 79 de la Ley 142 se 1994 (3) y Artículo 81 (4) del mismo articulado, modificado por el Artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 (5)–.
De acuerdo con lo expuesto, en tanto no se presente la liquidación forzosa antes comentada, en el marco de una toma de posesión, la Superservicios no interviene en la liquidación de la empresa prestadora, como no sea adoptando medidas para que se garantice el servicio en el municipio o lugar de operación de la misma.
En el caso consultado se pregunta por la liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios que ha sido sancionada por la Superservicios con la prohibición de prestar dichos servicios y a la vez cuyo contrato societario ha sido declarado nulo por un juez. Al respecto deben efectuarse las siguientes precisiones:
La sanción que prohíbe prestar los servicios públicos domiciliarios no implica por si sola que la empresa haya entrado en causal de disolución y se vea obligada a liquidarse, salvo que su objeto social se agote en dicha prestación (Artículo 98 y 218, Literal d) del Código de Comercio).
La nulidad del contrato societario implica que la sociedad nunca surgió a la vida jurídica, por tanto, se está en presencia de una sociedad de hecho.
Las sociedades de hecho no son personas jurídicas distintas a sus socios, razón por la cual los bienes y derechos adquiridos por las mismas, así como las deudas contraídas en su nombre se entienden adquiridos y contraídos por todos los socios de hecho.
Los derechos de los terceros de buena fe, se encuentran resguardados frente a la declaración judicial de nulidad de la sociedad. “…Ningún tercero podrá alegar como acción o como excepción que la sociedad es de hecho para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco podrá invocar la nulidad del acto constitutivo ni de sus reformas”. (Artículo 502 del Código de Comercio).
La responsabilidad de los asociados, en una sociedad de hecho, es solidaria e ilimitada por todas las operaciones celebradas, razón por la cual se tendrán por no escritas los acuerdos efectuados por los mismos para limitar dicha responsabilidad. “…Los terceros podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos”. (Artículo 501 del Código de Comercio).
Para el pago de las obligaciones contraídas en interés de la sociedad de hecho, los bienes destinados al desarrollo de su objeto social.
En este contexto y a fin de atender la consulta puntual formulada, es preciso señalar que las sociedades de hecho se liquidan conforme a lo dispuesto en los Artículos 505 y 506 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es el siguiente:
“ARTÍCULO 505. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD. Cada uno de los asociados podrá pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidación de la sociedad de hecho y que se liquide y pague su participación en ella y los demás asociados estarán obligados a proceder a dicha liquidación.
ARTÍCULO 506. APLICACIÓN DE NORMAS PARA LA LIQUIDACIÓN. La liquidación de la sociedad de hecho podrá hacerse por todos los asociados, dando aplicación en lo pertinente a los principios del Capítulo IX, Título I de este Libro. Asimismo podrán nombrar liquidador, y en tal caso, se presumirá que es mandatario de todos y cada uno de ellos, con facultades de representación”.
La liquidación de la sociedad de hecho pueden realizarla sus asociados judicial o extrajudicialmente, se trata de liquidar la participación de cada uno de éstos en los derechos y obligaciones de la misma, pues se reitera, dicha sociedad no constituye una persona jurídica distinta de sus socios.
Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en su Artículo 527 (6)
establece lo siguiente: “A petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y decretar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa”. Negrilla fuera de texto.
Corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso judicial tendiente a la liquidación de una sociedad de hecho, cualquier inquietud adicional que surja sobre la liquidación de la misma podrá ser atendida por la Superintendencia de Sociedades.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290540982.
TEMA: LIQUIDACIÓN SOCIETARIA DEL PRESTADOR. Régimen Aplicable / Orden judicial de liquidación / Autoridad Competente para conocerla.
2. “Por medio del cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. Es función de la Superservicios vigilar “… y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones…”.
4. Prevé las sanciones que puede imponer la Superservicios a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta y que incluye, entre otras, la amonestación, las multas y la prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
5. Por la cual se expide el Plan de Desarrollo 2014 – 2018 “Todo por un Nuevo País”.
6. Cabe anotar que el artículo 524 del Código General del Proceso es de aquellas disposiciones que entrarán en vigencia cuando lo haga todo el cuerpo normativo (artículo 627), por tanto, actualmente debe aplicarse el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil. Conforme lo ha dispuesto el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, a través del Acuerdo No. PSAA15-10392 del 1 de octubre de 2015, por “…el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Código General del Proceso”, esto acontecerá el 1 de enero de 2016.
