CONCEPTO 698 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D..C,
2002-130
CONCEPTO SSPD 20011300000698
JOSE RICARDO SANTOS RIOS
Carrera 27 No. 42 – 61 Sur
Barrio Claret
Ciudad
Ref.: Concepto1
Se basa la solicitud de concepto en determinar los criterios para determinar la existencia de desviación significativas en el consumo, así mismo, aspectos relativos al procedimiento para invocar la operancia del silencio administrativo positivo.
1. Parámetros para determinar desviaciones significativas2
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 dispone que es obligación de las empresas al preparar las facturas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, y que mientras se establece la causa, la factura se haga con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual y una vez se aclarare la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
Con esa perspectiva la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 19973 que para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
En el servicio de telecomunicaciones la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no ha definido parámetro alguno respecto de las desviaciones significativas.
Para el caso del sector de acueducto, alcantarillado y aseo la Comisión de Regulación del sector reguló el tema en la Resolución CRA 151 de 2001 en su numeral 1.3.20.6., indica que se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a siguientes porcentajes:
" a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior."
2. RÉGIMEN LEGAL DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
El silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos está regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, 9 del Decreto 2223 de 1996, amén de lo dispuesto por en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo. Asimismo, debe tenerse en cuenta las instrucciones contenidas en la Circular SSPD 08 de 1999 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya copia me permito acompañar.
Conviene advertir que la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 se declaró inhibida al estimar que esa norma había sido objeto de subrogación por el artículo 123 del Decreto Ley 2150/95. De igual forma, puso de presente que la figura del silencio administrativo positivo, que en principio estaba prevista exclusivamente para los "recursos" que no hubiesen sido resueltos en tiempo, fue se ampliada a todas las "peticiones y quejas" presentadas ante las personas o empresas que prestan los servicios públicos4.
Por otra parte, el Decreto 2150 de 1995 establece que dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término señalado, la entidad prestadora reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Este decreto fue reglamentado por el artículo 9 del Decreto 2223 de 19965, el cual indica el ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 19956
3. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN SERVICIOS PÚBLICOS OPERA DE MANERA AUTOMÁTICA.
Durante algún tiempo se discutió en torno de la procedencia para aplicar el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo al silencio administrativo del régimen de los servicios públicos, toda vez que el Consejo de Estado en un fallo de acción de cumplimiento sostuvo que para poder invocar el silencio administrativo positivo era necesario surtir el trámite señalado por el artículo 42 del C.C.A, esto es, la protocolización respectiva, por cuanto el decreto extraordinario 2150 de 1995 no podía modificar disposiciones del Código Contencioso Administrativo7.
Sin embargo, con posterioridad el mismo Consejo de Estado al examinar la legalidad del Decreto 2223 de 1996 sostuvo la tesis contraria, al afirmar que la ley 142 de 1994 contenía un régimen especial en punto del derecho de petición en sede de las empresas8.
Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Circular SSPD 008 del 11 de junio de 1999, en la cual dejó claro que es obligación de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios una vez vencido el término de los quince días, reconocer dentro de las setenta y dos horas siguientes los efectos positivos del silencio administrativo positivo. En efecto, el acto administrativo en referencia puso de presente que:
Opera ipso iure el efecto, por cuanto por mandato legal, contenido en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 la empresa "reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo", dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de quince días.
En caso de no allanarse la empresa a la obligación de ley, el peticionario podrá dirigirse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para un doble propósito:
b.1. Imponer las sanciones a que haya lugar, precisamente por el incumplimiento del mandato legal, y
b.2. Adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
En este orden de ideas, no resulta viable aplicar el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no existe vacío legislativo, toda vez que se encuentra regulado el procedimiento especial al amparo de la Ley 142 de 1994. Por lo demás si se requiriera la citada protocolización se desbordaría el término de 72 horas a que se refiere el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, si la escritura y el trámite no se da en menor lapso a ese tiempo, con lo cual se violaría el artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995.
4. TÉRMINO PARA HACER EFECTIVO EL "ACTO FICTO"
Un sector de la doctrina afirma que "los actos positivos presuntos" reemplazan la decisión que hubiera podido tomar la administración en sentido positivo de las pretensiones, por ello guarda la misma validez de un acto administrativo que se expide concediendo lo solicitado por el particular, y por ello el acto es ejecutivo y su cumplimiento puede ser reclamado.
Si bien el numeral 3 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, se entiende en principio que los actos demandables son los actos fictos negativos según las reglas del artículo 40 eiusdem, mientras que el silencio positivo debe ser reconocido por todas las autoridades y personas.
De otro lado, el artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995 dispone que en caso que la empresa no reconozca el silencio administrativo el peticionario puede solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley.
En todo caso, a pesar de caducar la facultad de sanción la Superintendencia de Servicios Públicos conserva la de adoptar las medidas pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto hasta que se cumplan las condiciones del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, especialmente la referida en el numeral 3 eiusdem, es decir cuando pasados cinco años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
5. EFECTOS DE LA CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
El Consejo de Estado9 dejó en claro que la expedición extemporánea de un acto en nada afecta la configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. Se trata, a juicio de la alta Corporación, de un instituto en beneficio del administrado para quien resulta inoponible, esto es, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo.
De lo que se sigue, según la jurisprudencia que se comenta, que si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, el acto ficto que deviene del silencio administrativo positivo no pierde su eficacia, merced a que aquel opera por virtud de la ley. En otras palabras, toda actuación posterior será inocua, para usar la expresión de la jurisprudencia en cita. En efecto, con claridad meridiana sostuvo el Consejo de Estado en esa oportunidad:
" Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto."
6. EL TÉRMINO DE QUINCE DÍAS PUEDE AMPLIARSE.
El término de quince días hábiles para la configuración del silencio administrativo positivo en muchas ocasiones no resulta continuo, toda vez que pueden presentarse situaciones como la práctica de pruebas que se hagan necesarias para dar respuesta al peticionario, quejoso, reclamante o reponente, en cuyo caso se debe aplicar lo previsto por los artículos 56 al 58 del C.C.A. y 108 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, la prestadora deberá notificarle al usuario el auto que ordena las pruebas. Además se debe tener en cuenta, según se trate de petición o queja, que de acuerdo con el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en el plazo previsto para ello se deberá informar de manera escrita así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a su vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.
En cuanto se refiere al término para llevar a cabo la diligencia de notificación de la decisión sobre un recurso o una petición, debe tenerse en cuenta que este es distinto del previsto para tomar la decisión.
Tratándose de la diligencia de notificación debe observarse lo preceptuado por el artículo 159 de la ley 142 de 199410
7. LAS PRETENSIONES QUE SE POSITIVIZAN DEBEN SER LEGALES.
El Código Contencioso Administrativo permite de manera excepcional –se resalta- que el acto positivo presunto sea objeto de revocatoria por parte de la Administración en cualquier tiempo. En efecto, el inciso segundo del artículo 73 del C.C.A. regula la procedencia de la revocatoria directa de los actos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo "si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales" (se subraya). Con todo, deberá hacerse una valoración rigurosa de presentarse situaciones que puedan encuadrarse en esta norma, por lo que no se puede conceptuar sobre este punto por vía general máxime cuando la jurisprudencia ha sido particularmente exigente en estas materias buscando evitar excesos en la aplicación de la misma por parte de la Administración.11
8. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LA SEGUNDA INSTANCIA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DEFENSA DEL USUARIO.
El "acto ficto positivo" se produce una vez se han dado los requisitos de ley, por lo que este acto es el primero en el tiempo y por tanto el primero que adquiere validez12.
En ocasiones la empresa prestadora fuera del término legal profiere el acto administrativo que decide un recurso de manera negativa y lo remite en apelación ante la Superintendencia, y ésta lo resuelve, aconteciendo la existencia de dos actos, el ficto y el expedido con posterioridad.
En cuanto existe una obligación de las prestadoras de reconocer a las setenta y dos horas los efectos positivos del silencio, las empresas no estarán facultadas para expedir acto diferente al del reconocimiento13, perdiendo su facultad para motivar un acto administrativo diferente, por lo que la atención de la vía gubernativa en servicios públicos domiciliarios se encuentra viciada por ineficacia.
En este sentido, en el evento en el cual el particular no haya acudido ante la Superintendencia en solicitud de sanción y ejecutoria del silencio administrativo positivo, no significa que el acto ficto no se haya configurado y este vigente, toda vez que para su existencia sólo requiere que se cumplan los requisitos de ley, y no depende su existencia del reconocimiento de la prestadora o de la comprobación de la existencia que de este haga la Superintendencia.
Por lo anterior, las prestadoras deben prestar especial atención a la resolución de los recursos interpuestos por los usuarios dentro del término legal, pues la ley sanciona la negligencia de las empresas, permitiéndole al usuario tener siempre como positivos las pretensiones de sus recursos, mientras sean legales, e impidiéndoles a las empresas expresarse de manera contraria dentro del procedimiento administrativo de defensa del usuario en sede de la empresa.
Por lo demás, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir sobre la validez o no de un acto administrativo, y es el usuario quien está legitimado por activa para el ejercicio de esta acción, toda vez que la prestadora actúa como primera instancia dentro del procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa, y quien además si el acto ficto positivo se ha configurado de forma legal tiene todo el derecho a que este le sea respetado por las empresas prestadoras.
9. REVOCATORIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.
Si bien, la empresa debe de manera expresa mediante acto administrativo reconocer los efectos del acto administrativo dentro de las 72 horas siguientes a su ocurrencia, nada impide que, si se dan las circunstancias previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo concordante con el artículo 73 eiusdem, la prestadora pueda revocar el acto ficto presunto positivo. Para tal efecto, en el evento de ser procedente una revocatoria directa, en el acto que la efectúe se deberá evidenciar que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos, dejando en todo caso constancia expresa acerca de los elementos de juicio y pruebas que llevaron a tal conclusión.14
Finalmente, para efectos de la revocatoria de los actos que resulten de la aplicación del silencio positivo deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 69 y s.s. del C.C.A. Además, la revocatoria no es opción de agotamiento de la vía gubernativa, y sólo si la decisión de revocatoria contiene puntos nuevos se tratará como un acto administrativo diferente para efectos de sus controles de legalidad ( gubernativo y jurisdicicional.15
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación ofilex No. 20011300000698
Reasignado a: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
TEMA DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS-Parámetros para su determinación en el caso de Energía, gas y Telecomunicaciones Ratificación Concepto SSPD 200113000000607
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen jurídico aplicable Ratificación Concepto SSPD 20021300000382
SILENCIO ADMINISTRATIVO EN SERVICIOS PÚBLICOS – Opera de manera automática.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO DEL ARTÍCULO 158 DE LA LEY 142- Improcedencia de la aplicación del artículo 42 del C.C.A. Ratificación Concepto SSPD 20021300000382
CIRCULAR SSPD 008 DE 1999-Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo en servicios públicos Ratificación Concepto SSPD 19991300000183 el cual es aclaración del Concepto SSPD 19991300000090
SILENCIO ADMINISTRATIVO – El término para el reconocimiento es de 72 horas
SILENCIO ADMINISTRATIVO – El término de 15 días puede ampliarse Ratificación Conceptos SSPD 20001300000290, SSPD 20011300000089, 20021300000382
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO– El término de 15 días puede ampliarse. Ratificación Concepto SSPD 20021300000382
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO- Segunda Instancia dentro del Procedimiento Administrativo de Defensa del Usuario. Ratificación Concepto SSPD 20021300000382
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Término para hacer efectivo el “acto ficto” Ratificación Concepto SSPD 20021300000382
SANCIONES EN SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Caducan a los tres años Ratificación Concepto SSPD 20021300000382
EJECUTORIEDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – La Superintendecia conserva competencia para hacer efectivo el silencio, aún si no puede sancionar.
Ratificación Conceptos SSPD 20001300000221 y SSPD 20001300000242 20021300000382
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Las pretensiones que se positivizan deben ser legales
Aclaración Conceptos SSPD 20001300000070 y SSPD 19991300000077
Rectificación Conceptos SSPD 19991300000555, 20001300000221, 20021300000382
Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica Tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, noviembre de 2001 CONCEPTO SSPD 20011300000125, pág. 210 y ss
2 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, noviembre de 2001, Imprenta Nacional, pág. 283 y ss
3 Resolución CREG 108 DE 1997.- Articulo 37o. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 1º. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.
Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
Artículo 38o. Facturación en caso de desviaciones significativas. Mientras se establece la causa de desviación del consumo, la empresa determinará el consumo con base en los consumos anteriores del usuario, o con los consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, de acuerdo con lo establecido en los contratos de condiciones uniformes. En la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación.
Artículo 39o. Restablecimiento económico por desviaciones significativas. Una vez aclarada la causa de las desviaciones, la empresa procederá a establecer las diferencias entre los valores facturados, que serán abonados o cargados al suscriptor o usuario, según sea el caso, en el siguiente período de facturación.
Artículo 40o. Plazo máximo para realizar la investigación de desviaciones significativas y el cobro de servicios no facturados por error u omisión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 142 de 1994, al cabo de cinco (5) meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.
4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-451 de 10 de junio de 1999. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.
5 Sobre la legalidad del citado acto administrativo véase: CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 18 de marzo de 1999. Sección Primera. Expediente 5156 M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
6 El artículo 9 del Decreto 2223 de 5 de diciembre de 1996 señala: "Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la practica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio (sic) adopte las decisiones que resulte pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. (...) " (La negrilla es nuestra)
7 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, Sentencia de abril 2 de 1998. Expediente No. ACU - 218. Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández.
8 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 18 de marzo de 1999. Sección Primera. Expediente 5156M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. En esta providencia el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo puso de relieve que:
“… el decreto 2223 de 1996 …no es un Código, ni las normas que él contiene sobre resolución de peticiones y silencio administrativo positivo, en modo alguno modifican o derogan el Código Contencioso Administrativo, porque tales disposiciones forman parte de un procedimiento especial, previsto por la ley 142 de 1994, para regular el ejercicio del derecho de petición en sede de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Con anterioridad esta Sala había dejado en claro que '…por vía del reglamento se pueden regular procesos administrativos con carácter especial, o sea, de manera paralela o complementaria al C.C.A., sin que ello implique violación de norma superior, siempre y cuando la ley lo requiera o lo provea (C. de E., Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 1996)” .
Esta providencia fue aclarada por el Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de abril 15 de 1999, Exp. 5156 M.P. Juan Alberto Polo Fiogueroa, en los siguientes términos: “ El artículo 309 del C. de P.C. permite ciertamente que, a pesar de la irrevocabilidad y no reformabilidad de la sentencia por el juez que la pronunció, dentro del término de ejecutoria se puedan aclarar, en auto complementario, de oficio o a solicitud de parte, “los conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella”.
Aunque en la petición que se resuelve no se señala con precisión cuál es el concepto o la frase que ofrecen motivos de duda, la Sala entiende que lo que con ella se pretende es que se precise si el artículo 9o del decreto 2223 de 1.996 debe o no aplicarse de manera preferente sobre las artículos 41 y 42 del C.C.A., sin el cumplimiento de los requisitos que éstos establecen.
Dentro de la motivación de la sentencia cuya aclaración se solicita, la Sala analizó cómo el decreto 2223 de 1.996 se ajusta a las normas superiores que se invocaron como infringidas y señaló cómo, al expedirlo, el Presidente de la República “... no invadió competencia alguna de la Rama Legislativa, por la sencilla razón de que dicho decreto no es un Código, ni las normas que él contiene sobre resolución de peticiones, en modo alguno modifican o derogan el Código Contencioso Administrativo, porque tales disposiciones forman parte de un procedimiento especial, previsto por la ley 142 de 1.994, para regular el ejercicio del derecho de petición en sede de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios”.
De esta manera, si lo previsto en el artículo 9o del decreto 2223 de 1.996 constituye parte de un procedimiento especial, que, por lo demás, reproduce en su integridad el artículo 123 del decreto ley 2150 de 1.995, el cual fue dictado con el propósito de suprimir trámites administrativos, síguese que él se aplica con independencia de lo dispuesto en los artículos 41 y 42 del C.C.A.
Consecuencia natural y obvia de lo anterior es la de que como es deber de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reconocer los efectos del silencio administrativo positivo dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles que la ley les otorga para responder al usuario, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requería la práctica de pruebas, debe entenderse que la consagración de este procedimiento especial implica que no sea necesaria la protocolización establecida en el mencionado artículo 42.”
9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, febrero 5 de 1998, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, Expediente No. 98, AC - 5436
10 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera en Sentencia de marzo 5 de 1998. Expediente No. 7832 Magistrada Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete, a este respecto fue claro en señalar que:
“Las citaciones y comunicaciones se entenderán surtidas al cabo del décimo día de haberse colocado en el correo, si ese fuese el medio para hacerla y si el citado tuviere domicilio en el país. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen. La citación también se puede hacer verbalmente o por la entrega de un escrito, de todo lo cual se dejará constancia. (artículo 107)
“Por su parte el artículo 112 señala sobre las notificaciones que la autoridad podrá contratar con empresas especializadas de reconocida seriedad, que ofrezcan póliza de cumplimiento, para que hagan las notificaciones a que se refiere la Ley.
“De manera que para efectos del silencio administrativo positivo en relación con este especial procedimiento de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos deberá atenderse a la forma de notificación que señala en forma también especial la Ley 142 de 1994, para lo cual debe entenderse que cuando la norma indica que la Empresa responderá dentro de determinado término, no puede incluirse dentro del mismo el relativo a la diligencia de notificación, pues como se verá adelante el trámite de la misma puede en ocasiones ocupar el señalado para dar respuesta a la petición.
“1. Si la comunicación de la decisión se hace de manera verbal de ello deberá dejarse constancia y entonces no habrá necesidad de más términos para tal diligencia, con lo que entiende la Sala puede expedirse el acto y comunicarse al día siguiente, caso en el cual dentro del término de los diez días podría incluirse el de la comunicación verbal.
“2. Pero ocurre que en la mayoría de los casos para que el interesado se acerque a las oficinas de la Administración a fin de notificarse de una decisión, debe previamente enviársele un mensaje, esperar a que el correo o la oficina de telégrafos entregue el mismo y luego que el interesado se acerque dentro de los términos indicados en la respectiva comunicación enviada por correo, caso en el cual el término de tales diligencias perfectamente puede ocupar casi la totalidad del que señala la norma para decidir la petición.
“3. Pero en los eventos en que el interesado no se acerque a notificarse de la decisión, debe previamente acreditarse tal hecho con la constancia de que se le citó a la dirección indicada en el escrito o en el recurso, debe procederse a la publicación para lo cual deberá fijarse un aviso por el término señalado en la norma. Al día siguiente de realizada la publicación se entenderá notificada la decisión.
“4. Cuando se opte por notificar mediante envío de comunicación, tan solo al término de diez días de haberse enviado el correo puede entenderse por notificado el asunto.
“Como se verá si bien es cierto que la ley en ocasiones señala términos perentorios a la Administración para responder una petición o un recurso so pena de que su silencio se tome como un acto ficto o presunto de carácter positivo, no lo es menos que también dicho término para resolver debe ser el necesario para tal fin, pues de lo contrario se estaría obligando a la administración a dar respuesta sin un previo estudio concienzudo, a riesgo de incumplir la norma y de que se configure un silencio positivo”
11 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, auto de mayo 2 de 1996, Expediente 3751, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.
12 Ver, CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 98 AC-5436. A este propósito el alto Tribunal expresó:
“Como silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se reconocer derechos , una vez producido la administración no puede dictar un acto posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público social , se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (Art. 69 y 73 C.C.A.)”
13 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 98 AC-5436. En este sentido señaló:
“Tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca su existencia le es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo. Si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas. Por último debe precisarse que una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El Art. 42 del C.C.A. solo establece la forma de acreditar su operancia”
14 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia de 16 de julio de 2002.M.P. Ana Margarita Olaya Forero.:
“Los criterios jurisprudenciales anteriores son perfectamente aplicables para interpretar el inciso segundo del artículo 73, ya que se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en su acto ilícito. Y en esta intelección de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación. Es por ello, que debe seguirse el procedimiento del artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, el que a su vez remite a la actuación del artículo 28 (comunicación a los interesados de la actuación administrativa y citación) con el fin de que el administrado haga uso del derecho de defensa y contradicción. Y en este punto, debe ser enfática la Sala en señalar, que es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca, como quiera que debe darse una evidencia de ello. En esa medida, en la motivación del acto revocatorio la administración está obligada a dejar constancia expresa acerca de los elementos de juicio que la llevaron a tal conclusión, previo, se repite, la comunicación y citación del particular afectado, con el fin de que pueda defenderse de tal decisión, como lo prevé el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo.”
15 BETANCUR JARAMILLO Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín año 2000, quinta edición, 1ª reimpresión, Pág 180.
