CONCEPTO 699 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 20021300000699
PEDRO JULIO MAHECHA SARMIENTO
Jefe Oficina de Control Interno
EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO
E.A.A.V. E.S.P.
Calle 39, Carrera 20, Barrio Paraíso
Villavicencio
Ref.: Consulta1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar los siguientes aspectos. 1) Si la E.A.A.V. E.S.P. puede comprar una empresa cuyas acciones tienen restricción para la venta por virtud de la Ley 550 y qué procedimiento debe seguirse para el efecto. 2) Si los usuarios pueden oponerse a la venta de las redes de distribución por las cuales ellos pagaron al momento de pagar el inmueble y de qué manera se deben contabilizar las redes que no son de propiedad de la empresa pero a las cuales se les hace mantenimiento. 3) Cómo pueden ejercer sus funciones los Vocales de Control que no se han hecho parte de la Junta Directiva de la empresa que la E.A.A.V. E.S.P. pretende comprar. 4) En qué casos la empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben solicitar a la Superintendencia autorización para incluir en los contratos cláusulas exorbitantes.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. ADQUISICIÓN DE UNA EMPRESA SUJETA A LA APLICACIÓN DE LA LEY 550 DE 1999
Dentro de los efectos que conlleva el hecho de que una empresa celebre el acuerdo de reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999 se encuentra aquel relativo a la obtención previa de autorización por parte del Comité de Vigilancia, en los términos previstos en el acuerdo de reestructuración, como requisito para la enajenación a cualquier título de bienes de la empresa.
La mencionada restricción opera en relación con la venta de acciones, toda vez que éstas representan el capital de una empresa y por ende hacen parte del conjunto de bienes de la misma; por consiguiente, cualquier transacción que se pretenda efectuar sobre dichas acciones está sujeta a las condiciones previstas en el acuerdo de reestructuración celebrado por la empresa.
Corresponde a la Empresa. a través de sus órganos de dirección y administración decidir sobre la conveniencia y viabilidad de la negociación que se pretende realizar, toda vez que ésta escapa al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, habida consideración de que en ella tan sólo se prevé la posibilidad de que una empresa prestadora de servicio público participe como socia en otra empresa de la misma naturaleza o se asocie con personas naturales o jurídicas para desarrollar su objeto (art. 18).
2. PROPIEDAD DE LAS REDES Y SU REGISTRO CONTABLE POR PARTE DE LAS EMPRESAS
La propiedad de las redes, equipos y elementos de una acometida externa corresponde a quien haya efectuado el pago de las mismas, salvo que se trate de inmuebles por adhesión, caso en el cual la propiedad será del dueño del inmueble en cuál estos bienes se encuentren (Ley 142 de 1994, art. 135).
Por lo tanto, si al momento de adquirir la propiedad sobre el inmueble el usuario pagó también el valor correspondiente al costo de las redes de distribución, no cabe duda que éstas también son de su propiedad y por lo tanto en virtud del derecho de disposición que se deriva de este título de dominio, no están obligados a vender tales bienes a la empresa.
Sobre el particular se debe tener en cuenta que la empresa no se hace propietaria de las redes por el hecho de que éstas tengan como destinación específica la prestación de un servicio público domiciliario; la ley tan sólo las faculta para que en determinados casos y condiciones impongan a sus propietarios derechos de servidumbre e incluso la expropiación sobre tales bienes
El mencionado criterio se aplica aún cuando los urbanizadores que construyeron las redes las “entreguen” a la empresa sin costo para su utilización, toda vez para que ésta se repute dueña de las mismas se requiere que haya operado en su favor alguno de los modos traslaticios de dominio previstos en la ley.
Ahora bien, dentro de los principios de contabilidad generalmente aceptados se entiende que un activo es aquel que representa financieramente “un recurso obtenido por el ente económico como resultado de eventos pasados, de cuya utilización se espera que fluyan a la empresa beneficios económicos futuros2.
De este modo, la empresa debe registrar como activos las redes de distribución si el título jurídico en virtud del cual la empresa las utiliza genera las consecuencias financieras descritas.
3. PARTICIPACIÓN DE LOS VOCALES DE CONTROL EN LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS ESP
La Ley 142 de 1994 en su artículo 27.6 dispuso lo siguiente:
27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios. (resaltado fuera del texto).
La filosofía y alcance de la disposición en cita fueron precisados por esta Oficina en Concepto SSPD20021300000434 en los siguientes términos:
Esta disposición es un claro desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política que prevé que la ley determinará la participación de los usuarios en la gestión de las empresas estatales que presten tales servicios, y sólo sobre tales empresas3. De manera que el numeral 6º del artículo 27 citado es aplicable única y exclusivamente a las empresas estatales. Esto significa que la propia constitución quiso someter a las empresas estatales a un régimen especial de gestión con participación ciudadana del cual quedaron excluidas las empresas mixtas y privadas.
De manera que, para que la junta directiva de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal pueda ejercer sus funciones debidamente, debe integrarse como lo ha dispuesto el citado precepto legal; para el efecto debe asegurar la participación de los Vocales de Control, quienes por demás, solo podrán intervenir en las decisiones de la empresa en tanto hagan parte de su organismo administrativo.
4. AUTORIZACIÓN PARA LA ESTIPULACIÓN DE CLÁUSULAS EXORBITANTES.
El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, regula lo relativo a la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; al efecto dispone que corresponde a las Comisiones de Regulación determinar en cuáles contratos es obligatorio incluir estas cláusulas, así como autorizar a las empresas su estipulación en los demás contratos.
Es importante anotar que de conformidad con la disposición en cita, las Comisiones de Regulación cuentan con un término de 15 días para dar respuesta a la solicitud de autorización, vencido el cual opera el silencio administrativo positivo, es decir, se entiende que ésta ha sido otorgada.
Un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación ofilex 20021300000669. Preparado por Alexandra Torres Acosta, Asesora Oficina Jurídica
TEMA: REESTRUCTURACIÓN SEGÚN LEY 550 DE 1999. La negociabilidad de los bienes de la ESP está sujeta a los términos del acuerdo de reestructuración y a la autorización del Comité de Vigilancia. PROPIEDAD DE LAS CONEXIONES DOMIClLIARIAS- Ratificación Concepto SSPD20021300000208. VOCALES DE CONTROL. Deben integrar la junta directiva de las empresas oficiales del orden municipal que presten servicios públicos. Ratificación Concepto SSPD20021300000434. CLAUSULAS EXORBITANTES. Su inclusión en los contratos que celebren las ESP debe ser autorizada por las Comisiones de Regulación.
2 Decreto 2649 de 1993, art. 35.
3 A este respecto el profesor Palacios Mejía sostiene que “De acuerdo con el artículo 369 de la Constitución Política, trascrito atrás, la Ley debe incluir en el régimen de los servicios públicos cierta participación de los usuarios en la “gestión y fiscalización “de las empresas estatales que presten el servicio. Es el congreso entonces, y no otras autoridades, quienes tienen la capacidad de definir esta materia. Pero, además, del artículo 369 se desprende que la Constitución otorga a los usuarios, respecto de tales empresas, y sólo respecto de ellas, derechos típicos del propietario, como son los de ' gestión y fiscalización'. En efecto, es claro que algunos de los gestores de una empresa pueden no ser propietarios de la misma, y obrar por mandato o en virtud o en virtud de contrato: Tales personas no tienen derecho a participar en la gestión: gestionan solo en la medida en que tienen derecho a gestionar. Lo notable, por eso, en el artículo 369 consiste en la posibilidad de que los usuarios, por el sólo hecho de ser tales, participen en la gestión de empresas de servicios públicos estatales. El legislador puede utilizar muchas formas de hacer efectivos los derechos de los usuarios a participar en la gestión de las empresas estatales que presten servicios públicos. Pero en todo caso: La ley no cumpliría con el mandato constitucional si, para desarrollar el artículo 369, diera al usuario solo las facultades que son típicas del cliente de una empresa, es decir, de quien contrata con ella, con la perspectiva del tercero y no del propietario ( Art. 369, inciso primero de la Constitución ), Ni el legislador, ni ninguna otra autoridad podrán proscribir, por completo, la participación de los usuarios de las empresas estatales”. PALACIOS MEJÍA, Hugo, El Derecho de los servicios públicos, Derecho Vigente, Bogotá, 1999, pags 64 y 65
